佟某的行为该如何定性

案情简介：

佟某（男）和张某（女）系男女朋友关系，二人同居期间，张某将自己的银行卡交给佟某保管并将密码告知了佟某。二人分手后，张某未将该银行卡要回。张某父亲不知此情，将11000元现金汇入张某的卡中，后佟某用自己的真实身份将卡中11000元钱款凭密码取走、藏匿。张某知晓父亲打款后向佟某索要，佟某称自己并未取钱，且身在外地，拒绝返还。张某遂报案，公安机关经调取银行监控视频后，将佟某抓获，经讯问后佟某将赃款交出。

分歧意见：

第一种意见认为佟某的行为属于刑法规定的“冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动的”行为，应认定为信用卡诈骗罪。

第二种意见认为张某将信用卡交给佟某保管，并告知密码，实际上等于将卡及卡中的现金一并交给佟某保管，本案中佟某将代为保管的他人财物非法占为己有，拒绝退还的行为应该认定为侵占罪。

第三种意见认为佟某背着张某，将银行卡内现金取走，且事后否认取款事实，佟某以非法占有为目的，在张某不知情的情况下，违背张某意愿，取走张某卡中存款，其行为应认定为盗窃罪。

第四种意见：佟某的行为不构成犯罪，应当以民法中的不当得利论。张某为了不再与佟某联系，自愿放弃了银行卡及卡中的100余元，这时佟某持有并使用该卡是合法的，只是这11000元钱并非他所有，可当做是别人输错号码而错打到佟某卡上，故应认定为不当得利，佟某不构成犯罪，只需要返还11000元即可。

分析意见：

笔者更倾向于第三种观点，应当认定为盗窃罪。首先，佟某在银行取款时本就是以自己的真实身份进行，并在取款凭条上签署了自己的真实姓名，且为凭密码取款，没有虚构事实，隐瞒真相的行为，更未对银行工作人员造成误信，因而难以达到该罪名“进行信用卡诈骗活动”的总括性行为标准；同时，根据两高《办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律问题解释》中的规定，“冒用他人信用卡”的行为包括：“（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。”《解释》中前三项具体情形与本案明显不符，《解释》第四项为兜底性条款，适用时应当从严把握，而本案中从行为的本身性质与同前三款行为的相当性看，佟某的行为都难以认定为“冒用”行为，故笔者认为不应认定为信用卡诈骗罪。其次，本案中张某将银行卡交给佟某保管，仅仅只是保管该银行卡本身，而佟某对其内的存款并未合法占有，故佟某取款的行为不能认定为侵占代管物的行为，其行为不符合侵占罪的构成要件。再次，民法解决的是人身、财产关系问题，刑法关心的是犯罪与刑罚，两者是从不同的视角规范着社会生活，反映的是同一件事物的两个方面。所以如果行为属于民法上的不当得利，如果同时构成刑事犯罪的，应当依法追究刑事责任，最后，本案中佟某现实占有的物为银行卡，而其取款行为针对的对象为他人存款。银行卡虽然是物但其价值极小，它的价值在于其属于权利凭证，直接指向权利人的债权，但既然是凭证，就不是权利本身，更非权利指向的现金本身，因而佟某对权利凭证的占有不等于其对银行卡指向的债权及现金的占有，其取款行为侵害了他人对现金的占有，符合盗窃罪的构成要件，应认定其为盗窃罪。

（作者：西乡县人民检察院 彭康 李耀杰 编辑：祝长英）