从几个案例看盗窃罪的认定

        关键词：盗窃罪；秘密窃取；他人财产；既遂未遂；欺诈手段

        一、关于盗窃罪的秘密窃取

        张某等人在电信公司注册了一个特殊服务号码后，通过电话转接器将声讯电话、固定电话及移动电话进行默认，电话群拨器自动拨号接通后立即挂断，也就是所谓的“响一声就挂”，如果被呼叫者回拨电话，软件将电话直接接到特殊服务号码上，即被扣费几十甚至上百元。仅仅一个月时间，张某等人便从中获利15万余元。

        关于此案在认定时有两种观点，一种认为是否回拨是被呼叫着自愿选择的，张某等人无需负责；另一种观点认为张某等人构成盗窃罪。

        这样的“响一声就挂”的案例我们在日常生活中经常遇到，那么其是否构成盗窃罪，需要我们从盗窃罪的特征研究。

        盗窃罪原则上是指犯罪行为人在受害人未察觉的情况下，以秘密窃取的方法将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而实现非法占有。通常秘密窃取主要针对财务所有人、保管人、持有人而言的，“秘密”具有主观性和相对性，即行为人采用自认为秘密的方法占有他人财物。在我国目前的刑事立法中，盗窃的本意是秘密的取走财物，而在德日等国家一般认为只要行为人没有使用暴力、胁迫等手段而取走财物，就认为是窃取。

        回归此案，张某等人首先具有非法占有的目的，通过“响一声就挂”制造普通的未接来电显示，在被呼叫者毫不知情的情况下，私自将其回拔的电话转移至声讯台，被呼叫者自始至终，都以为是正常回拨一个普通的电话号码，根本不知道会被扣除高昂的话费，即张某等人吸取话费的行为，属于针对财物所有人实施的秘密窃取行为。同时被呼叫者在回拨电话时，并不知道将导致电话转移至高收费声讯台，可以说被呼叫者的“自愿”，是在“不知情”的情况下进行的，并非真正意义上的处分行为。因此，此案符合盗窃罪的秘密窃取行为，应认定为盗窃罪。

        二、关于盗窃罪的“他人财物”的认定

        2007年3月，被告人李某的弟弟在重庆市长寿区某煤矿因工伤死亡。其侄女李凤分得遗产人民币60000元。因担心李凤的母亲高某改嫁后不管李凤，李某与高某等人商定，以李凤的名义，将该60000元存入某银行，由李某保管密码，高某保管存单。一日李某趁高某不在家时拿走了存单。后李某以领取民政局救济款等名目为由，从高某手中骗取李凤户口本，先后五次将存单内的人民币共计59000元钱取走，用于赌博挥霍。高某发现后向李某追索未果，遂报案。

        此案有人认为应当构成侵占罪，因为李某对李凤存单负有保管职责，李某是通过欺骗手段拿到李凤的户口本，私自取走存单里现金且拒不退还，属于非法占有代为保管物的行为，其行为构成侵占罪。还有人认为是构成盗窃罪的，因为李某对存单现金实际上没有该智能，李某是以欺骗的手段从高某手中骗得户口本，之后又以被害人所不知晓的秘密手段获取了李凤存单内的存款，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。

        先不看盗窃罪与侵占罪的具体区分，首先分析此存单是“他人财物”还是属于李某占有的代为保管的财物，也就是说占有的归属是谁。他人占有的财物中的占有是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。主要有以下几个样态值得探讨：

        一是短暂把物交予他人占有，属于在他人实施支配领域内，或者可以推知由他人事实上支配。例如，乘客在火车站把托运的行李交给搬运工人时，行李的占有权仍属于乘客，如果搬运工带着行李逃跑，成立盗窃罪；对旅馆提供的睡衣，由于所有权属于旅馆，使用人将其带走，成立盗窃罪；在商店内，即使顾客拿到商品，店主也不失去其占有权，顾客趁店主不注意拿着商品逃走的行为成立盗窃罪。

        二是上下、主从之间的占有。一般情况下，下位者只是财物的占有辅助人，这时下位者对财物的占有只是机械的物理支配，未能取得占有权，占有通常属于上位者，因此下位者非法取得财物，成立盗窃罪。例如，商店职员趁店主不备，私拿钱物的行为，成立盗窃罪。但如果上位者与下位者有高度的信赖关系，下位者对财物有某种程度的处分权，则应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪如侵占罪或职务侵占罪。

        三是原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有物。如乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有。

        通过上述分析，该案中是由李某保管密码，高某保管存单，李某并没有对存单的占有权。李某趁高某不在家时拿走了存单，其取款行为，对于财产所有人李凤而言而毫不知情的，相对于被害人李凤而言，李某的行为就是秘密窃取行为。因此，该案符合的是盗窃罪的构成要件，宜定为盗窃罪。

        三、关于盗窃罪的既遂未遂的认定

        2008年10月26日下午3时许，犯罪嫌疑人刘某到某水泥厂办公楼上厕所时，发现总经理的门未关，并且没人，便走进办公室偷东西，进屋后，在办公桌下面的柜子上发现一个黑色公文包，便把包盗走，在出来的路上，刘某把包打开，发现里面装有信封、活期存折（27187.72元）、银行卡、身份证。便把存折、银行卡、身份证取了出来，把包丢在办公楼门厅内的摩托车后面，然后就到彭某修车处给彭某说他捡了个存折，还有身份证，叫彭某一起去取钱。接着刘某和彭某找了个摩托车骑到银行去取款，进了银行后，刘某找营业员要了两张个人取款凭条，刘某对照存折上的金额填好后递给营业员，营业员因与被害人（失盗主）认识，故收了凭条后，问了刘某一些情况，刘某没说清楚，营业员就打电话，并叫刘某等会取，刘某和彭超认为取不到了，便离开了，从银行出来，在回家的路上刘某便把存折、银行卡、身份证丢了。后于2008年11月12日被公安机关抓获。

        关于此案认定的焦点在于刘某和彭某并未取到任何钱财，没有取得对财物的实际控制，那么是否应构成盗窃罪？

        盗窃罪的既遂、未遂的标准在刑法理论上有不同的观点，如控制说、失控说、转移说、控制加失控说等。通说以失控说为准，即盗窃行为已经使得被害人丧失对财物的控制时就是既遂。因为盗窃罪是典型的侵犯财产型的犯罪，对财产所有权的损害结果，就是表现为财物在所有人、保管人、持有人的控制之下因被盗窃而脱离实际控制，即从对法益的侵害着手，以财物的所有人、保管人、或者持有人失去对财物的控制作为盗窃罪既遂的标准，至于行为人是否最终达到非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。

        本案中的本案犯罪嫌疑人刘某到某水泥厂办公楼上厕所时，发现总经理的门未关，并且没人，便走进办公室秘密窃取了该水泥厂总经理在办公桌里的黑色公文包，并取走了包里的活期存折（27187.72元）、银行卡、身份证等，符合盗窃的秘密窃取特性。受害人的活期存折、银行卡、身份证已经被犯罪嫌疑人刘某所持有，活期存折只是不能即时兑现的记名有价支付凭证，它不是财物本身，它与不记名、不挂失的有价支付凭证不同，因此得到存折并不等于实际得到了财物及其控制权，因此，刘某只是使活期存折脱离了物主的控制，但还没有使存折代表的财物（存款）完全脱离物主的控制。刘某后来持受害人的活期存折到银行找营业员要了两张个人取款凭条，对照存折上的金额填好后递给营业员要求取款，由于营业员与被害人认识，故收了凭条后，问了刘某一些情况，刘某没说清楚，营业员就打电话，并叫刘某等会取，刘某和彭某认为取不到了，便离开了，这是刘某因意志以外的原因而未取得到现金，故此案应定为盗窃罪未遂。

        四、以欺诈手段进行盗窃的认定

        李某在某市的公交车站装作丢了一个钱包，问候车的老人王某有没有见到其钱包，王某说没有，李某装作不信，问候车的周某（同谋），周某也说没有见到，并提议说二人都把自己身上的钱拿出来给李某检验，李某就随手招了一辆面包车（同谋），让老人王某和周某上车，并让其二人各自把身上的钱拿出给李某看，李某看了后说都不是自己的钱（其间，二人已经偷梁换柱，将老人的钱用旧报纸换走），待老人下车后，发现8000元现金已经变成报纸，遂报警，李周以及面包车司机被捉拿归案。

        此案似乎符合诈骗罪的犯罪构成，应定为诈骗罪，但其实不然。

        诈骗罪，是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取数额较大的公私财物。诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉的”将自己所有的或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。在这个因果链条上，行为人的虚构事实或隐瞒真相的行为，导致被害人产生错误认识，这个错误认识又使被害人作出了有利于行为人的财产处分行为，结果就是行为人取得财产，被害人财产造成损失。诈骗罪与盗窃罪的区别就在于行为结构、行为方式的不同，从而也导致被害人处分财产的差异：盗窃罪中被害人是并不知道财产丢失的事实，一般也不知道侵害者是谁；而诈骗罪中被害人是“自愿地”交付财物、出分财产。即关键在于被害人有无基于错误认识而处分财产。

        实践中的有些犯罪分子往往是为达到非法占有财物的目的，盗窃与诈骗并用。这些行为人虽然有诈骗行为，但该诈骗行为是为盗窃创造条件或者是盗窃行为的自然延伸、后续行为，如盗窃存折后的冒领行为，应作为盗窃罪，而不是诈骗罪，追其根源就在于此情形不具有财物所有人、保管人、或持有人在受蒙蔽的情形下自愿的处分财产的特征。

        本案中李某和其同案犯的行为虽然使老人把自己的钱交给李某检验，但从其主观上并不是要把财产放弃所有权，老人丧失财产所有权的原因不是李某等人的虚构事实或隐瞒真相的行为，老人的财产损失是违背其意愿的，李某等人的行为是秘密窃取的行为。所以综上分析本案构成盗窃罪。

参考文献：

        [1]王作富,《刑法分则实务研究》（第3版）[M].中国方正出版社,2007年版.

        [2]凌晓明,  以欺诈手段“偷梁换柱”应认定盗窃罪,京师刑事法治网,  www.ath-penalty.cn/criminal/info/showpage.asp?ProgramID=&pkID=31213&keyword=%B5%C1%C7%D4%D7%EF.

        [3]刘国太,  电话“响一声就挂”收取回拔费涉嫌盗窃罪,  京师刑事法治网,  www.death-penalty.cn/criminal/info/showpage.asp?ProgramID=&pkID=35812&keyword=%B5%C1%C7%D4%D7%EF.

        [4]  周玖林,  刘某的行为是否涉嫌盗窃罪,  中国刑事法律网,http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=3695.