四维空间中对“捡取”行为的法律认定

      案情： 2014年12月的一天，马某红与同村马某儿一同去旬邑农业银行帮马某儿将7000元存入农行卡，马某儿让马某春帮自己输入银行卡密码，存完后马某儿在装农行卡的过程中将农行卡丢在了ATM机旁，马某红见农行卡掉落并未提醒马某儿，而是等马某儿走出5米外将卡捡取装在自己身上。十几天后马某红见马某儿未提起丢卡之事，马某红于2015年1月13日和1月25日分两次通过农行ATM机上取走卡内7500元，案发后，马某红退还了全部赃款。

      分歧意见： 马某红犯罪事实清楚，证据确实充分，理应受到刑法的处罚。然在办案过称中，如何对马某红定罪量刑，公诉机关存在两个不同方面的意见。

      第一种意见认为：马某红构成信用卡诈骗罪。根据2009年12月3日颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条规定，刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括拾得他人信用卡并使用的情形。本案中，马某红拾取马某儿的信用卡，并在事后通过ATM机取走卡内7500元，因此应认定马某红构成信用卡诈骗罪。

      第二种意见认为：马某红构成盗窃罪。马某红在捡起马某儿的农行卡时，农行卡并非遗忘物。马某红通过ATM机取走卡内7500元的行为属于“盗窃信用卡并使用”的情形，因此马某红应构成盗窃罪。

      评析： 笔者赞同第二种意见，理由如下：

      第一百九十六条第三款规定的盗窃罪与《解释》第五条中规定的拾得他人信用卡并使用构成的信用卡诈骗罪是以犯罪行为发生时，占有人对信用卡是否丧失事实上的支配为标准进行判断。这种事实上的支配必然在一定的时空中运行并不会孤立存在，笔者试通过解构四维空间分析马某儿是否对信用卡丧失事实上的支配。

      1、平面维度：在“长度”和“宽度”组成的平面维度中，以占有人是否能无条件限制享有对财物支配力为标准判断是否丧失事实上的支配。当然这种条件限制必须是无法解决的，如果条件限制能够通过一定方法排除则应认定占有人仍然对物品具有实际支配力（这里最主要常见的是距离条件）。同样这种条件限制是客观的，其并不包括“记忆遗忘”，因为刑法上的占有是一种事实的支配并不以主观认识而发生改变。比如甲的钱包丢落在餐厅，甲距离餐厅1公里，甲通过拨打餐厅电话予以确认钱包，则甲并未丧失对钱包的支配。若甲无法排除距离条件限制，则甲丧失对钱包的支配。该案中，马某儿将农行卡丢落，虽然马某儿在丢卡的当时并未知觉，然占有是一种事实支配，“记忆遗忘”并不会造成支配的丧失，而且马某红将卡片据为己有时，马某儿和卡片并没有无法解决的距离条件，因此在平面维度方面在马某红“捡起”农行卡时，马某红并未丧失对卡的事实支配。

      2、三维空间：三维空间是由无数个平面维度构成，空间维度中的判断事实支配的标准同样应符合平面维度的判断标准，即占有人是否能在一定空间中无条件限制享有对财物支配力为标准判断。相比平面维度，三维空间中条件限制包括高度限制，当然这种高度限制同样必须是客观的、无法解决的。该案中，马某儿将信用卡掉落在地上，信用卡片与马某儿的高度条件并不是无法解决的，马某儿完全可以不靠任何外力对卡片享有支配力，因而在空间维度中，马某儿对农行卡具有事实上支配。

      3、四维空间：四维空间中判断是否丧失对财物事实上支配的标准为在时间与客观环境的影响下占有人是否能无条件限制享有对财物支配力。四维空间中的判断需要考虑综合客观情节，特别是时间与客观环境。在人流量大的环境如超市、大街、火车站等，占有人丧失对财物事实支配所需的时间短暂。反之，则所需的时间延长。通观全案，马某儿将农行卡丢在了ATM机旁，等马某儿走出5米外将卡捡取装在自己身上，虽然银行属于人流大的场所，但马某红将农行卡滞留银行内的时间太过短暂，而且马某儿和卡片并没有无法解决的距离和高度等条件限制，因此应认定马某儿并未丧失对农行卡的事实支配，马某红当以盗窃罪定罪处罚。

（作者：旬邑县人民检察院 王鹏 编辑：刘剑平）