扒窃认定：身体支配、控制说

扒窃入罪后，如何正确理解“随身携带”，就成为司法学术界和司法实践中认定扒窃的焦点。这其中，对盗窃依附于被害人身体的财物认定为扒窃、对盗窃远离被害人身体的财物不认定为扒窃均无太大争议。而对“盗窃未依附于被害人身体，但置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物”是否也都能认定为扒窃，则在司法学术界争议较大，也成为司法实践中认定的难点。

虽然《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（作者陈国庆、韩耀元、宋丹，载《刑事司法指南》2013年第3集，第141页，以下简称《理解与适用》）对此做出了权威解释，“随身携带应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物，以及虽未依附于身体，但置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物。”但董玉庭教授（黑龙江大学法学院教授、博士生导师；黑龙江省哈尔滨市人民检察院党组成员，检察委员会专职委员：《扒窃行为入罪论》，载《人民检察》2014年第13期，第14页。）却“旗帜鲜明地认为贴身之外的财物即使处于伸手可及的被害人身体附近，对其窃取行为也不构成扒窃。”另外，在实际执行《理解与适用》时，还遇到了“在被害人身体对财物的支配、控制状态减弱或丧失时”，能否仍认定为扒窃的具体个案。以上权威解释、专家观点、司法实践三方面，集中反映了扒窃认定的核心争议问题，本文重点围绕这三个方面，来探索解决扒窃认定的难点问题。

一、深入理解、正确适用《理解与适用》

《理解与适用》首先将随身携带概括为一种实际的支配或者控制的占有状态，这是确定是否为随身携带进而是否认定为扒窃的总则，遵循的是“身体支配、控制说”。其次是通过财物与被害人身体的两种密切程度来进一步明确身体支配、控制财物的两种随身携带的情形，道理很简单：与身体密切程度越高，身体对财物的支配、控制力度就越强。

一是依附于身体的财物。这虽不是本文的重点，但请注意，《理解与适用》的表述为：被害人带在身上与其有身体接触的财物，即贴身财物，最典型的如放在防盗裤头、裤兜、外衣内兜中的钱财等。这些财物因与身体直接接触，被害人的身体能直接感知财物的存在，与身体最为密切。还有一种，即放在被害人身穿的外衣兜中、手提的包内、身上的挎包、背包中财物。与贴身财物相比，被害人对其的感知程度稍弱，这也是扒手“光顾”较多的原因。从最严格意义上区分，这些财物不是贴身财物，但同属于依附于身体的财物，盗窃此类财物认定为扒窃没有争议；从《理解与适用》的上下文来理解，其与贴身财物同属于依附于身体的财物，因此，对于依附于身体的以上两种财物均应认定扒窃。

二是不依附于身体的财物。如放在被害人手边包中的财物、在旅客列车卧铺上睡觉的被害人的枕头边的财物、放在旅客列车上被害人旁边茶几上的手机、远离被害人在旅客列车硬卧车厢过道处充电的手机、放在旅客列车行李架上旅行包中的财物等。随着这些财物与被害人的身体越来越远，被害人身体对财物的支配、控制力度就越来越低，直至丧失。《理解与适用》仅将其中的置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物认定为第二种的随身携带。对超出被害人身体随时支配、控制范围的财物则不认定。当然，对上述充电的手机、行李架上的旅客包都在被害人视觉随时监控的之内，因不能“用身体随时直接触摸、检查”，  被害人身体不能随时支配、控制，不认定扒窃。这里的关键词是“用身体”和“随时”。对“身体”应狭义理解，因为要直接用身体触摸、检查；对“随时”要重点把握，因为这类财物可随时由被害人直接触摸、检查，从而“当即”改变成为“依附于身体的财物”。

二、专家观点为“身体支配、控制说”提供了理论支持

《理解与适用》将未依附于身体，但随时可能“当即”改变为“依附于身体的财物”也认为是随身携带的一种，其理由正是董玉庭教授所阐述的违法性升高因素，即人身安全、公众恐慌和主观恶性。

随身携带的财物不是人的身体的一部分，随身携带的财物与人的身体的关系，经常处于动态变化中（尤其是在公共场所扒手较多“光顾”的财物）：“手机控”也会有放下手机的时候；身上的提包、背包也有放下来的时候；甚至身上钱包也有拿出来支出部分人民币后，却放入手边包中的时候。这个时候的财物就由“依附于身体的财物”改变为“不依附于身体的财物”。而置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物又随时可能“当即”改变为“依附于身体的财物”，在此时实施盗窃，“扒手”就有可能与被害人的身体“不期而遇”，危及人身安全；在刚改变为离开身体、就放在手边、头边、身边的财物即被盗窃，同样给被害人及公众造成恐慌；在随时有可能与被害人的手“不谋而合”的情况下实施盗窃，行为风险同样很大，此时实施盗窃，行为人的主观恶性仍然很大。当然，此时的盗窃，相对于盗窃“依附于身体的财物”的违法性稍低，但人身安全、公众恐慌和主观恶性三种违法性升高因素只是略低，远没有消失。这就是本文即采纳董玉庭教授的分析意见，又与董玉庭教授不将此等盗窃也认定为扒窃的重大分岐所在。

例如，被害人头朝里躺在旅客列车硬卧车厢中铺上，将放有现金700元及银行卡的小包放在内侧枕边，被告人的手伸过被害人身体将小包盗走。小包的放置确实离开了被害人身体，以董玉庭教授的观点不认定为扒窃。但“财物被转移过程中，其作用力容易触及被害人身体”（  董玉庭教授语），其身体伤害的危险性仍然很高；卧铺内侧头边的财物被盗，给被害人及全车厢公众造成的恐慌并不比盗窃被害人外衣兜内的手机小多少；其窃取难度依然很大，说明其主观恶性仍然很大，根据董玉庭教授“人身安全、公众恐慌、主观恶性”的分析和《理解与适用》的解释，本案仍应认定为扒窃。

再如，被害人在大型商场付银台从手提包中拿出钱包，并从中取出银行卡付款，随即将放有现金800元的钱包放入提包中，在未拉上提包拉链的情况下，将提包放在手边的付银台上，被告人趁机将钱包盗走。此盗窃以《理解与适用》的解释和董玉庭教授的违法性升高因素分析，也应认定为扒窃。

三、占有状态变化后，仍应以“身体支配、控制说”来分析认定

现实是复杂的，正如前文所述，财物与身体的关系又是变化的。如在旅客列车上，原本放在外套内兜中的手机，拿出来打电话后，放在了面前的茶几上，又因去上厕所而放在铺位的枕头下，就有四种关系，这还不包括人的变化因素在内。

不同的人对财物的支配、控制程度是不同的，可用身体随时直接触摸、检查的范围也因人而异，但差异并不大。区分财物是否为其实际支配、控制，进而确定是否为随身携带，认定扒窃，只要以其能否用身体直接触摸、检查为标准，这并没有太大的问题。

不同状态的人对财物的支配、控制程度也是不同的，如处于醉酒状态的人，处于睡眠状态的人。在公共场所处于醉酒状态的人并不常见，但处于睡眠状态的人，在长途旅行中却是很常见的，如在铁路车站候车室、在长途旅客列车上。但《理解与适用》没有也不可能如此详尽地解释如果出现处于睡眠状态的人携带的财物被盗的认定问题。那么就是不管被害人是否睡觉，只要是盗窃置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物就是扒窃。但本文认为是否认定扒窃要首先根据“身体支配、控制说”分析是否为一种实际的支配或者控制的占有状态，再根据违法性升高因素具体分析判断。

处于睡眠状态的人携带的财物，成为“扒手”的重点目标，就是利用了被害人对财物的支配、控制程度减弱或者丧失的时机。此时依附于身体的财物，因与被害人的身体有着密切的接触，被害人对财物的支配、控制力只是减弱，盗窃行为很有可能惊动被害人，盗窃的人身安全、公众恐慌和主观恶性三种违法性升高因素也是减弱，并未丧失。因此，盗窃被害人睡眠状态下依附于身体的财物，根据“身体支配、控制说”认定扒窃，也没有太大争议。

而盗窃被害人睡眠状态下虽不依附于身体，但置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物，能否也能认定为扒窃呢？被害人对于不依附于身体的财物的支配、控制力本来就弱于依附于身体的财物，又因其睡眠，对财物的支配、控制力再次下降，客观上已基本丧失了支配、控制力，此时实施的盗窃，根据“身体支配、控制说”，一般不应认定为扒窃。如被告人趁旅客列车硬座车厢靠窗座位的被害人趴在茶几上睡觉之机，从座位后方一格盗窃挂在被害人侧后上方衣帽钩上外套内兜中的现金600元，被害人对现金已完全失控，就不应认定为扒窃。当然，因人的睡眠有轻有重，公共环境音又变化莫测，被害人随时可能醒来，但人从睡眠状态中醒来，到触摸、检查身边的财物一般都要有一个过程，被告人可有充分的时间收手，三种违法性升高因素基本丧失。

如果被害人不是趴在茶几上，而是头靠在外套上睡觉，因现金600元与被害人的头是依附关系，被害人对现金仍有较强的支配、控制力，则应认定为扒窃。

之所以说“一般不应认定为扒窃”，只是因为没有考虑可能还有被害人的防范因素。尽管处于睡眠状态，但防范措施越好，身体对财物的支配、控制力越强，违法性升高因素也越强。如前文所举案例：被害人头朝里躺在旅客列车硬卧车厢中铺上，将放有现金700元及银行卡的小包放在内侧枕边，被告人的手伸过被害人身体将小包盗走。如果被害人处于睡眠状态，而小包又半压在枕头下，动包就可能动到枕头，进而可能惊动睡眠的被害人，小包与被害人通过枕头相依附，仍应视为依附关系，再考虑小包放置位置，被告人只有被害人身体上方一个线路才能实施盗窃，盗窃的主观恶性三种违法性升高因素仍然不小，应认定为扒窃。

如果本案的小包仅是放在枕头边，能否认定扒窃呢？这就是“必须伸过睡眠状态下被害人的身体才能实施的盗窃”的认定问题。“必须伸过人的身体”说明窃取行为造成被害人人身损害的危险升高；财物置于被害人身体有效管控之内，一旦被盗给被害人及公众造成的恐慌也不小；盗窃如此防范措施下的财物的主观恶性必然较大，因此，也应认定为扒窃。

《理解与适用》将未依附于身体，但随时可能“当即”改变为“依附于身体的财物”也认为是随身携带的一种，是有其充分考量的。理不辩不明，学术上的争论，积极引导了对此问题的深入思考，董玉庭教授的违法性升高因素分析，为“身体支配、控制说”进一步提供了理论支撑。办案中有迷茫，就要全面、正确理解《理解与适用》对未依附于身体的财物的随身携带所表述认定原则和限定条件，才能在司法个案中正确适用。在当下，司法办案中，要准备把握“身体支配、控制说”的原则规定、两项内容，把执法尺度统一到这一“权威解释”上来，以统一的执法标准，准确打击扒窃犯罪，方显公平、正义。

（作者：西安铁路运输检察分院    黄志平    编辑：王瑾）