陕西政府法制2014年第5期

编者按：国家行政学院法学教研部主任胡建淼教授在司法部举办的领导干部法治思维和法治方式讲座班上就法治思维与法治政府建设作了专题讲解。经作者同意，本期刊载讲座精华摘要，以期对各地各部门运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定发挥积极作用。

法治思维与法治政府建设

胡建淼

(根据录音整理，部分作了调整，未经作者审改)

2010年，国务院颁布了《关于加强法治政府建设的意见》，第一次提出行政机关工作人员特别是领导干部要切实提高运用法治思维解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力。2012年，十八大报告要求“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。习近平同志在纪念现行宪法公布施行30周年大会上和中央政治局就全面推进依法治国进行第四次集体学习时，都强调了领导干部要提高运用法治思维的能力。2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”。党中央、国务院反复强调要运用法治思维，这就需要对法治思维概念的内涵和外延有一个清晰的了解。

一、法治思维

法治思维，也叫法律思维，它是指以合法性为出发点，以追求公平正义为目标，按照法律逻辑和法律价值观来思考问题的思维模式。

（一）法治思维模式的特点

法治思维相比较其它思维模式具有很明显的特点。第一，强调合法性。法治思维模式下想问题、定方案、办事情，总是以合不合法为出发点，以不得违法作为行为的底线。第二，考虑权利义务的统一性。第三，重视程序、强调证据。第四，强调准确、全面，法治思维模式对准确性的追求几乎到了咬文嚼字的程度。第五，具有审视、挑剔、批评性的思维特点。第六，强调计划性。

（二）法治思维与其它思维的关系

人类的思维模式有很多种，比如感性思维、理性思维、形象思维等等。在学科上有经济思维、政治思维、伦理思维，还有军事思维、正向思维、逆向思维等等。法治思维同其它思维模式的关系，有的人认为是排斥关系；有的人认为其它思维是处于低级阶段的，只有发展到法治思维才是高级阶段的，以上这两种认识都属于对法治思维的认识误区。我常用两句话来概括法治思维同其它思维的关系。一是不能说法治思维就是合法思维，其它思维都是违法思维。思维不存在合不合法，思维只有转化到行为上才会出现合不合法的问题。二是不能说法治思维是正确思维，其它思维是错误思维。思维不存在对错，不能说哪个思维是正确的哪个思维是错误的，只是在具体情况下某个思维可能更方便一些。在实际工作中，我们往往要根据客观情况，多种思维并用。甚至有时候法治思维可能要让位于军事思维、军事思维要让位于政治思维，这些都有可能。

总之，要正确辩证地看待法治思维。我国已经确立了依法治国的基本方略，目前正处于推进法治中国建设的阶段。在这样的时代背景下，特别要强调行政机关及其工作人员尤其是领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。

二、法治政府

（一）法治政府的提出

1997年，党的十五大报告正式提出“依法治国，建设社会主义法治国家。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略”。1999年3月，九届全国人大二次会议将“依法治国”载入宪法。2002年，党的十六大报告第一次将“推进依法行政”确立为“加强社会主义法制建设”的重要内容。为贯彻落实党的十六大战略部署，国务院于2004年3月发布《全面推进依法行政实施纲要》，对依法行政工作做了全面部署，第一次确立经过10年左右基本实现“建设法治政府”的奋斗目标。2012年，党的十八大报告将“推进依法行政”列入“全面推进依法治国”任务的具体内容，并明确了到2020年全面建成小康之时，实现“法治政府基本建成”的目标。2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“推进法治中国建设”中提出“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。这里我们回顾了党中央关于法治政府建设重要论断的提出、演化、发展的几个关键节点。

（二）法治政府建设与法治思维关系

我们国家发展到今天取得了很大的成就，尤其是经济上的成就，已经成为世界上第二大经济大国。但是另一方面也要看到我们有些方面的矛盾在增加，矛盾的程度在加深。我国经济社会的发展不断迎来新的挑战和难题。如何有效破解这些挑战和难题，顺利实现党中央确定的“两个100年”目标，政府肩上的压力是很大的。中国有自己的独特的国情，比如说，世界上没有一个国家，像我们这样人口多。中国这么一个大国，一切工作都要以稳定为前提，中国是乱不起的。只有在稳定的前提下，才有可能保持经济的持续发展，才有可能实现“两个100年”的目标。所以党中央把稳定工作作为我们各项工作的重中之重。

在新形势、新环境下，怎么样来抓好稳定，显然政府靠传统的管理方法，尤其是传统的经验式的管理方法已经不管用了。我们现在需要运用新的治理方法，那么这种新的治理方法就是要运用法治思维和法治方式。这正是党中央、国务院高度重视法治思维和法治方式，习近平同志多次在讲话中强调我们领导干部要学会运用法治思维和法治方式，具备运用法治思维和法治方式开展工作能力的原因所在。同时也是我们处理好社会治理难题，搞好政府自身建设，顺利实现“两个100年”目标的需要。

三、运用法治思维推进法治政府建设

法治思维涵盖的内容非常广泛，我在这里主要和大家交流六个方面的内容，也就是法治思维的六种形式。

（一）立法讲成熟，行政讲效率，司法讲公正

行政要讲效率，执法机关要不折不扣地执行法律，不能用行政来改变立法。司法要讲公正。结合近期关于立法工作的思考，我在这里主要讲一下运用法治思维提升立法工作。对立法活动来说，重点是要讲成熟。当然公正、效率也是立法环节应该考量的因素。之所以说立法重点讲成熟，是基于立法是执法和司法的基础和前提。如果立法环节求快出错，法制定得不好，后续的执法和司法环节也会跟着出错。当然良法如果没有得到完整地贯彻执行，执法、司法环节也还是会出现问题的。正是基于立法在法治运行中发挥着基础性作用，所以特别要强调立法一定要成熟。立法有着自身的客观规律，这些客观规律必须得到严格遵循。一个立法项目从开始立项到最终完成，要经过起草、论证、协调、审议等环节，其中的调研、听取各方意见、协调各方诉求等节点过程都是非常复杂的。全国人大制定法律非常慎重，法律的出台一般都要经过类似“三读”的过程，有的法律出台甚至要超过“三读”的次数，有的基本法律从最初立项到最终出台，时间跨度甚至会超过十年。当前立法实践中存在着立法行政化的倾向，过于强调立法的效率、追求立法的数量，这就是对立法的认识错位。我和我的团队曾经做过一个统计项目，结果发现我国的法律平均寿命在世界上是属于最低的国家之一。当然我们一方面认为中国的法律要与时俱进，但另一方面法律也要有一定的稳定性。所以对这种立法的错位认识要引起我们的足够重视。由立法推及到重大决策，实践中个别地方、个别部门重大决策有时显得非常草率，一项涉及多方利益诉求、涉及面广的制度，一个文件三两页纸几个干条条就推出来了。匆匆忙忙地出台，出了问题后又得取消、废止，最后必然会损失政府的公信力。

国家在运行过程中存在立法、执法、司法三大功能，其实每个单位的运行也都存在这三个类似功能。立法讲成熟、行政讲效率，司法讲公正，深刻领会、活学活用法治思维这个特点，克服错位认识，这些对推进法治政府建设都有着非常重要的现实意义。

（二）合法性思维

任何法律的出台都是为了倡导合法、阻却违法。合法性思维就是要守住合法的底线。在法治思维里面合法性思维是一项很重要的内容。它要求我们在处理事情、思考问题时都要用是不是合法这个标准来衡量。当然评判行政行为是不是合法需要综合多方面的因素，比如权力来源合不合法，有没有事实依据，做出的决定符不符合法律依据，是不是符合法定程序等等。上述的哪一个环节出现瑕疵都有可能构成行政行为违法。这里要特别强调一下法律保留原则。法律保留原则适用到公权力领域，就是指属于法律保留事项的行政行为只能在有法律明确规定的情况下才能做出，法律没规定的就不得做出。比如对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，财政、税收、海关、金融、外贸的基本制度等等都属于《立法法》第八条明确规定的法律保留事项。2012年1月1日起施行的《行政强制法》里关于行政强制措施设定权限的规定也要引起我们的关注。法律保留事项是衡量行政行为合不合法时应予以考虑的因素。实践工作中，有的行政机关为了管理的需要，创设了很多新的做法，这些做法乍一看“很灵”，很能够满足眼前管理需要，但用合法性思维来分析一下，其实这些做法里面有的是不合法的。这些做法如果放开很可能会造成其他方面的后遗症，最终会伤害到法治政府、法治社会建设的整体进程。

（三）规则性思维

规则是种标准，规则是种秩序，规则可以让人们有一个预期。社会不能没有规则，一个没有规则的社会必然处于无政府状态。人们常说的“无规矩不成方圆”就是规则性思维的一个体现。法本身就是规则，所以法治思维本身就必然包含规则性思维。规则性思维要特别强调两点，第一是做什么事情都要有规则，第二做什么事情都要事先有规则。规则性思维运用到实践工作当中就是事先确定规则，按规则办。规则性思维对推进法治政府建设是很有帮助的。经济社会的发展、各种社会矛盾的处理，归根结底都需要有一个好的顶层设计和长效机制，都要有一个统一的法定的标准。

（四）平等性思维

法天然具有平等的特征，法与平等是紧密相连的，法律面前人人平等讲的就是这个道理。正是因为法有这样的特征属性，所以法治思维当然含有平等性思维。我国的国情特点和文化属性特别强调平等，所以在中国进行公共治理一定要具备平等性思维。关于平等的概念，古今中外已经争论了两千多年了，各种各样的学说都有。18世纪的孟德斯鸠对平等有很深的研究，他将平等分为四种，一是起点平等、二是结果平等、三是机会平等、四是规则平等。我们应当怎么样来理解平等呢，我认为最重要的平等是规则的平等。具体来说就是国家要有统一的规则，在这个规则面前，任何人没有特权，人们只能在这个规则中行使权利、承担义务。我们也不能简单地把平等理解为均等。

（五）对价性思维

对价是合同法中的重要概念，其内涵是合同双方当事人一方为换取另一方做某事的承诺而向另一方支付的金钱代价或得到该种承诺的承诺。讲得通俗一点，对价实际上就是权利和义务对应性。通过对价让权利方的权利得到充分的保障，能够得到现实的变现。之所以在法治思维框架中专门提出对价性思维这个概念，是因为对价性思维对我们推进法治政府建设是非常重要的。在现实当中，无论是在日常生活还是在政府的公共治理中，还是存在着大量的不对价现象。

（六）程序性思维

实体与程序是法律上很重要的一对概念范畴，法律因此也被分为实体法与程序法。其实我们工作中也会出现实体与程序的问题。在对待实体与程序的问题上，东西方人在文化上是有差异的。西方人往往重程序、轻实体，东方人往往是重实体、轻程序。当然我们以前重实体轻程序的观念做法现在看来是值得反思的。在推进法治政府建设进程中，应注重从以下几个方面来理解、把握好程序性思维。

第一，坚持程序优先原则。实体目标只有通过公正的程序才能去接近。美国政治哲学家罗尔斯《正义论》中的“分蛋糕故事”很好地说明了这个道理。人类创设的各种制度包括法律制度所追求的实体目标，只能通过公正的程序去接近，而没有办法直接到达。

第二，程序本身必须公正、正当。程序本身不公正、不正当，经过这个程序所得出的结论也就不一定正确。实践当中如何保证程序的公正、正当，有两个最基本的要求，一是自己不能做自己的法官，二是要听取别人的意见。

第三，程序应当要有终决的概念。程序是解决纠纷的最好机制，程序应当要有终决的概念。现在解决纠纷，可以有协调、调解、仲裁、复议、诉讼，甚至还有信访、舆论监督、领导人接待日等等多种途径。但是有一条，如果进入到法定司法程序，经过司法判决终审以后，这个案子就应该最终了结，而不能“终审不终”。“终审不终”，永远没有了结，社会秩序就没法稳定，始终处于一个未定的状态。如果司法环节存在错误或者违法，应该按照司法程序中的审判监督程序来处理，而不应当由另外的程序来替代司法程序，也不应当由另外的程序来推翻司法程序。程序性思维要求有一个程序终局的观念，尤其是司法终局的观念。程序性思维的运用对破解现实中出现的信访难题是非常有帮助的。