该案行为人驾驶的车辆是否应予没收？

【案情】王某自2014年5月起，在未办理烟草经营许可手续的情况下，经营一家烟酒店，驾驶自己的比亚迪小车（价值约7万元）在外县回收香烟。一日返回途中，被该县烟草稽查大队发现并抓获，同时没收了回收的香烟，经鉴定，回收来的香烟均为真品，价值共计约1.5万余元。现以非法经营罪移送审查起诉。

【分歧】本案审查过程中，对王某构成非法经营罪不存在分歧，但对行为人驾驶的比亚迪小车是否予以没收，出现两种意见：第一种认为：王某为牟取非法利益，专门驾驶车辆回收香烟，并将回收来的香烟藏匿车内，根据我国《刑法》64条规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。王某驾驶的车辆为供犯罪所用的本人财物，故应当没收。第二种认为：王某系驾车回收香烟，在回收过程中，只能将香烟暂时放在车内，而非有目的的藏匿。况且即使是专门驾驶车辆回收香烟的行为，也并非会促成犯罪成立，行为人构成犯罪主要是其无证经营香烟，情节严重的行为，而驾驶的车辆与该罪构成无关，不是“供犯罪所用的本人财物”，故不应没收。

【辨析】笔者同意第二种意见，理由如下：

1、我国《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”虽然该条为司法实践中对没收与犯罪行为有关的财物提供了相应的法律依据，但对供犯罪所用的本人财物内涵应限定为专门供行为人故意直接实施犯罪的本人财物，不能将所有用于犯罪的本人财物予以没收。具体来讲，供犯罪所用的本人财物应当同时具备以下特性：（1）专门性，即行为人用本人财物专门实施犯罪，而不是临时性或者辅助性用于犯罪，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定:“赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”该解释中的“赌博用具”是行为人明知在赌博犯罪中专门使用的，故应予没收。（2）故意性，即行为人故意用本人财物实施犯罪，而非过失的使用，如交通肇事罪中的肇事车辆，由于行为人是过失犯罪，不具有故意性，则不宜没收。（3）直接性，即与犯罪行为必须具有直接关系，对犯罪行为的完成具有主要作用的本人财物。没有犯罪人直接所使用的财物，则犯罪行为无法完成，如行为人为打开保险柜使用的万能钥匙，如没有万能钥匙，则无法打开保险柜，故必须予以没收。而行为人用穿在脚上的皮鞋故意踢他人的身体，造成轻伤，皮鞋虽与他人身体接触，但皮鞋是在行为人身体直接力的作用下踢打的他人，不具有直接性，故不应没收。

2、倘若对王某驾驶的车辆予以没收，则违反了罪刑相适应原则。我国刑法将“供犯罪所用的本人财物”予以没收，并置放于量刑一节，这就需对行为人的量刑以犯罪行为的轻重和刑事责任的大小来决定。同时，对供犯罪所用的本人财物予以没收是剥夺行为人财产所有权的体现，本身具有刑法的惩罚犯罪功能。如果不考虑财物的价值大小，一律没收，很可能会造成行为人只实施犯罪轻微，但没收财物后，造成量刑过重。因此，在“没收供犯罪所用的本人财物”时，就必须考虑本人财物价值的大小，也要考虑行为人犯罪事实、行为的危害性质和社会危害程度和没收供犯罪所用的本人财物相均衡问题，不能一律没收，以做到量刑得当。

综上所述，本案王某无证经营烟草专卖，并在外县回收香烟，扰乱烟草专卖市场秩序，情节严重，从而构成非法经营罪，而王某驾驶的自有车辆行为，只是临时运载回收的真品香烟，与王某涉嫌非法经营烟草的行为也不具有直接性，对王某非法经营罪的成立也不具有主要作用。同时，王某的犯罪所得已被烟草稽查大队没收，且刑法规定判处非法经营罪时，还附加有罚金刑，如果再对王某驾驶的自有车辆予以没收，则量刑失当，有违罪刑相一致原则。因此，对王某驾驶的自有车辆，不能认定为“供犯罪所用的本人财物”，更不应予以没收。

（作者：华阴市人民检察院 权朝刚  大荔县人民检察院 张娇 编辑：祝长英）