浅析子女探望权制度

        关键字：  探望权  子女最大利益  亲权

        一、探望权概述

        （一）探望权的含义

        探望权属于亲权的派生权利。有广义与侠义之分，广义上的探望权泛指一方探望另一方的权利，本文主要探讨的是侠义的探望权，即夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。

        （二）探望权制度理论基础

        1、探望权的设立是保护亲权的衍生权利，符合父母子女关系的自然属性。亲子关系既包括物质上的抚养关系，亦包括精神上的交往关系。按照我国婚姻法的理解，探望权的设立主要调整的是一种特殊的交往关系，即婚姻关系解除后父母与子女间的亲权关系，只要身份关系存在，探望权就应该是非直接抚养一方的权利。

        2、探望权的设立是保护未成年人权益的体现，符合子女最大利益原则。父母探望权的行使必须有利于子女身心健康发展，至少对子女身心发展无消极作用。家庭破裂对未成年子女的身心健康会带来很大不良影响。基于这一点，设立探望权制度，实际上是对非直接抚养子女一方及子女利益的双重维护，且更关注对子女利益的维护。通过保护非直接抚养子女一方与子女交往的权利，进而保护子女的利益，让未成年子女在思想意识上认识到其与完整家庭一样，享有父母双方的关爱，在亲情上并无缺失，这种心理培养无疑会对其成长产生积极影响。

        （三）探望权的的法律属性

        理论上关探望权法律属性的认识存在一定的分歧，主要观点有以下三种：1、权利说，即不直接抚养子女的父母一方享有的探望子女的法定权利。2、义务说，即不直接抚养子女的父母一方必须履行的探望子女的法定义务。3、双重属性说，即权利义务说。有学者认为，父母离异后，亲权的各项权能发生了分离。探望权作为亲权中一项重要的内容，由潜在的隐含的权能转化为现实的具体的权能，归属于未与子女共同生活的一方，该方行使包括探望权在内的一些权利义务。 

笔者同意第三种观点，权利与义务的本质区别在于，权利可以放弃，而义务必须履行。根据子女最大利益原则，享有探望权的父母是不能抛弃探望权的。而与子女共同生活的父或母不得阻碍其行使探望权，否则视为侵权。只有将探望权的定性为权利义务双重属性，才是对亲权的最大保护。

        二、法律的规定

        我国《婚姻法》第三十八条对探望权作了基本规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

根据这一规定，可见在我国探望权具有以下特征：1、主体是离婚后不直接抚养子女的父或母，其他人不享有该项权利。2、权利产生时间为夫妻离婚后，这就意味着只有婚姻关系解除后该权利才能够实施。3、探望权中止的条件，即不利于子女身心健康发展，有权终止探望权只有人民法院。这一方面体现了子女最大利益原则，另一方面也体现了法律对亲权的保护。4、具有排他性，实施对象为探望者的子女，而非其他人或物。5、探望权行使的方式和时间当事人协议是判决的前置程序。6、具有不可替代性与非物质性，探望权的实施具有一定的感情因素，其实施目的也主要是满足父母与子女之间的精神需求，因此这种权利不能委托他人实施。

        三、审判难题及改进对策

        （一）探望权的主体单一，应扩大探望权主体

        按照我国法律，探望权的主体被严格限定为离婚后非直接抚养子女的父或母。作为亲权的衍生权利，探望权无须父母双方协商或法院裁判确定，随着离婚后对子女抚养权的确定，探望权应随之产生。按照子女最大利益原则，未成年子女也应成为探望权主体而非单纯的客体，应当赋予未成年子女向法院请求探望父或母的权利。

        另外，关于祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等是否应列入探望权主体，司法实践中可能出现类似的探望权纠纷，现行法律同样缺乏相应的规定。我认为需要根据个案具体情况以子女最大利益为原则进行考量。毕竟亲权不同于其他权利，其中包含很多感情因素，是无法用客观标准予以衡量的。尤其对于年龄稍大的未成年而言，是否赋予祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等探望权应充分尊重其意愿。作为直接抚养该子女的一方，不得随意干涉，除非此种探望对该子女有消极影响。 

        （二）探望权实施方式未规定，应当尽量明确

        我国婚姻法未对探望权的具体实施方式进行规定。在实践中，由于对探望权实施方式理解不一，也导致大量离婚案件未能调解结案，更无法做到案结事了。有的当事人单纯地将探望权理解为“看一眼”孩子，也有许多当事人将探望权理解为“不超出视野范围”，即行使探望权的人与孩子的交往必须在自己能够看到或控制的范围内。这些理解显然过于狭隘，也不符合立法意图和日常习惯。如果法律对此做出相对明确的规定，至少在法律条文中保留探望权人与孩子单独相处的权利，或许办案人在调解或执行涉及探望权的案件时就容易多了。

        （三）探望权中止问题规定不明，应明确化

        首先，中止探视权的理由应具体化。在法条中只是中笼统地将中止探视权的理由陈述为“不利于子女的身心健康”。  但是法律并没有列举具体情形，导致法官自由裁量权过大，同案不同判的情况大量存在。依靠司法经验审理探望权中止案件的现象时有出现，然而司法经验毕竟不是法律，缺乏执行力和足够的说服力，只有上升为法律的高度才能最大限度避免中止事由的出现，最终真正保护子女及探望权人的利益。

其次，《婚姻法若干问题的解释（一）》第二十五条规定：中止探望权使用裁定，恢复探望权使用通知。按照理论和实践，“裁定”，“决定”或“通知”一般适用于程序性问题。探望权属于实体性权利，探望权的中止是对实体权利的一种处理。因此，我认为法院在审理诉请中止探望权的案件时，应以判决形式确定探望权的中止更为合理。       

        再次，应赋予子女诉请中止探望的权利。而根据生活经验及子女最大利益原则，限制民事行为能力的子女，不但有权选择跟谁一起生活，在探望方式、时间等问题上，也应赋予他们选择和参与协议的权利。探望权的行使对子女身心健康不利时，子女应当有权诉请法院中止探望的权利。子女并非单纯是探望权的客体，当子女诉请法院中止或恢复一方的探望权时，法官应根据子女的具体年龄和实际辨别能力，找到子女拒绝或恢复自己父或母进行探望的事实依据，并依法处理。 

        （四）探望权执行难，应做到审执结合 

        首先，探视权的执行标的难以确定，缺乏相关执行措施。探视权的执行内容是法律规定的一项权利，执行内容相对较为抽象，因而没有明确的执行标的。现有的强制措施，在探视权案件执行中不能适用。与对待财、物不同，探望权案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的，不能对子女本身采取任何强制措施来执行。 

        其次，执行中的协助义务界定难。现行法律仅确定抚养权人有协助探望权人行使探望权的义务，协助主体过于狭窄，且未规定协助的方式及标准，具体执行困难。直接抚养子女的父或母的其他亲属在案件执行中阻挠探望权行使的情况大量存在，法律中应当将这部分人也确定为作为不履行协助义务人。

        再次，探望权的协助执行人应当明确。探望权涉及到子女的权益与抚养一方的利益，如果处理不当，易引发新的纠纷。《婚姻法》第四十八条中虽对协助执行有所规定，但是并未明确化。而现行法律，探望权案件中的“被执行人”是直接抚养子女的一方。然而，法院在执行探望权的过程，需要对子女有直接或间接影响的所有个人和组织的配合才能实现一方的探望权，因此这些个人或组织也应承担一定的协助义务。

        最后，执行程序终结难。法院不可能监督、执行每一次探望，对于涉及探望权的案件，法院强制执行无法解决根本问题，只能是对司法资源的重复与浪费。探望权纠纷案件的执行内容具有长效性和反复性的特点，这是由其本身性质所决定的。这就致使探望权纠纷案件的执行程序终结难以确定。因此，从这个角度讲无论是审判还是执行阶段，这类案件均需要法官作大量工作，力求调解结案，是双方在自愿的基础上对探望权达成一致意见，才能真正做到案结事了，减少纠纷的再次发生及司法资源的进一步浪费。