特殊盗窃行为犯罪着手问题探究

《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等三种特殊盗窃行为纳入刑法规制。2013年3月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释将多次盗窃重新界定为“两年内盗窃三次以上的”。至此，盗窃的法定行为方式表现为五种类型，笔者将数额较大这种行为方式称之为普通盗窃，将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃称之为特殊盗窃。

犯罪着手是犯罪预备和犯罪实行行为的分界点，犯罪未遂和既遂均发生在故意犯罪的实行阶段。根据《刑法》第二十三条第二款规定：“犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在《刑法修正案（八）》出台前，司法机关对盗窃预备、盗窃未遂不予处罚，主要是因为行为人在实施盗窃行为时，主观方面的故意是不确定的或者概括的故意，在此情况下难以认定其行为的停止形态。然而，《刑法修正案（八）》出台后，对特殊盗窃行为没有数额限制，这就有可能存在犯罪预备、犯罪未遂的停止形态，对于特殊盗窃未遂的，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。所以，认定盗窃着手对于行为人的定罪量刑有重要意义。那么, 何谓犯罪着手？犯罪着手是指“行为人已经开始实施刑法分则条文规定的具体犯罪客观方面构成要件的行为”。在认定犯罪行为的着手，应综合考虑行为的客观方面和主观方面，当行为人以实现犯罪的意思实施构成要件行为，对于刑法所保护的法益造成直接而紧迫威胁时，该行为认定为该犯罪行为的着手，究竟是何种行为具有侵害法益的紧迫危险，只能依据具体犯罪行为来认定。由于特殊盗窃行为的成立是以在特定的场合或者采取特定的行为方式为必备要件，而不是以盗窃财物的数额为认定依据，为此，有必要对特殊盗窃犯罪几种类型行为何时为着手具体探讨，以指导司法实践。

多次盗窃的含义和入罪出罪前文已经介绍过，笔者在此不再赘述，但修正后多次盗窃行为必须是两年内实施三次以上盗窃行为才能认定为多次盗窃，那么，究竟是每次盗窃行为都存在犯罪行为着手还是行为人已经实施两次盗窃行为后在第三次实施盗窃行为时才可以认定为犯罪着手。笔者认为，在认定多次盗窃行为犯罪着手时应采取定量分析法，即应将行为人实施盗窃行为的社会危害性和人身危险性看作一个整体，行为人两年内实施两次盗窃行为时，因该两次行为未达到刑法科处的危害性程度，不是刑法规制的行为，故不存在犯罪的着手的认定，该类型行为可能不予处罚或者受到行政处罚。然而，当行为人在两年内第三次实施盗窃行为时，表明行为人盗窃已成习性，具有极大的人身危险性，对刑法保护的公私财物所有权或者占有权具有造成侵害的可能，且其行为的社会危害性已经突破刑法的容忍范围，故当行为人两年内第三次实施盗窃行为时，应认定为多次盗窃这种特殊盗窃犯罪的犯罪着手，这也是刑法将两年内三次盗窃行为这类型纳入刑法规制入罪的理由。

入户盗窃由入户行为和取财行为两部分组成，二者是手段和目的的关系，入户是手段行为，取财是目的行为，入户的目的就是为了窃取财物。入户盗窃侵犯的是复杂客体，该行为既侵犯住宅安宁权又侵犯了财产权利。行为人入户行为的最终目的是窃取财物，故财产权利是入户盗窃的主要客体，入户行为只是侵犯了次要客体——住宅安宁权，入户行为与财产权面临丧失占有的紧迫直接威胁之间存在时间和空间的间隔。犯罪客体是被行为人的犯罪行为所侵害的而被刑法所保护的社会关系，笔者认为，在复杂客体情况下，犯罪着手意味着犯罪主要客体已经受到侵害或者犯罪客体面临直接、紧迫的威胁。换句话说，就是行为人的行为同犯罪对象发生接触或者逼近犯罪客体，危害结果发生此刻迫在眉睫。入户盗窃行为侵犯的主要犯罪客体是财产权利，如果仅有入户行为而尚未开始实施物色财物行为，户内人员的财产法益面临丧失占有的紧迫威胁尚未达到刑法认定犯罪着手的程度，犯罪主要客体受到损害威胁不具有紧迫性，就不能认定为犯罪的着手。当以行为人入户后开始物色财物时，行为人的行为对他人的财产权利造成紧迫威胁，此时应认定入户盗窃的着手。

然而，行为人入户后物色财物的行为是否都可认定为入户盗窃的着手呢？有学者认为，对此应该根据具体情况区别对待，当行为人以概括的盗窃故意入户盗窃财物时，其主观上对户内所有有价值物品都是容忍的，此时，户内任何物品均可成为行为人窃取对象，故其入户后物色财物的行为使犯罪客体面临紧迫威胁，在这一情形下，入户后物色财物应认定为入户盗窃的犯罪着手。但是，当行为人以盗窃特定物品的犯罪故意入户，开始实施物色财物的行为是否认定犯罪着手还有待商榷。笔者对此也持否定观点，认为入户物色财物行为不能一概认定为犯罪着手，应根据支配行为人实施盗窃行为的犯罪故意是具体故意还是概括的故意区别对待。因为行为人主观上为盗窃特定物品而实施入户盗窃行为时，尽管行为人入户后物色财物的行为对其他财物的有一定的危险，但行为人入户的目的是窃取特定的财物，其他财物不在行为人主观目的范围内，也就不具有权利人丧失占有的紧迫威胁，所以，行为人以盗窃特定物品的犯罪故意实施入户盗窃时，当行为人发现特定物品时为犯罪着手。例如，李某得知张某家里有一祖传银酒杯，意图窃取，某日，李某见张某全家外出，遂潜入张某家中窃取该银酒杯，当李某已经发现该银酒杯放置地点时，张某对其所有银酒杯具有丧失占有的紧迫威胁，此时应认定为犯罪的着手，而不能将盗窃特定物品的入户物色财物行为认定着手。

和入户盗窃一样，携带凶器盗窃也由携带凶器和盗窃前后两个行为组成，只有携带凶器行为而没有实施盗窃行为的，不能认定为着手，如何认定携带凶器盗窃行为的着手呢？主要有以下几种观点：第一种观点认为行为人携带凶器开始实施盗窃行为时为携带凶器盗窃的犯罪着手。第二种观点认为法律所非难的是盗窃行为，而非单纯的携带凶器行为，故携带凶器的着手认定，取决于行为人采取何种具体的盗窃手段。第三种观点认为携带凶器盗窃不但侵害被害人的财产权利，还对被害人的人身安全造成潜在的威胁，故应以携带凶器接近被害人实施盗窃时为着手标志。

笔者认为第三种观点具有合理性。第一种观点携带凶器实施盗窃行为的规定过于笼统，究竟是盗窃犯意表示行为还是盗窃的预备行为未交代清楚，这使办案人员在司法实践中无法认定。此外，盗窃的犯意表示和盗窃的预备行为一般不是刑法惩罚的对象，也就不存在着手问题，因此第一种观点不可取。第二种观点认定范围过大，不符合携带凶器盗窃的立法原意。例如，行为人携带凶器侵入无人看管的仓库盗窃的，按照第二种观点，应以行为人开始进入仓库时为盗窃的着手，那么，携带凶器盗窃具有保护被害人人身安全的立法精神在此无所体现，故第二种观点存在偏颇。笔者认为，对于刑法条文的解释应符合立法精神，携带凶器盗窃行为入罪的理由是该行为不但侵犯了被害人的财产权利，而且对被害人的人身安全产生一定的威胁，当行为人遭到被害人反抗后，很可能杀害伤害被害人，使更大法益受到损害。因此，行为人以盗窃的犯罪故意携带凶器接近被害人时为犯罪的着手，更能体现立法精神，更有利于对法益进行保护。

根据扒窃的含义，扒窃行为发生在公共场所或者公共交通工具上，且行为人多为惯犯，因此扒窃案件具有隐蔽性强、作案时间短、不易收集证据，不易侦破等特点。实践中，办案人员大多等待行为人窃取被害人财物时或者取得财物后实施抓捕，人赃俱获。对于扒窃行为的着手认定，张明楷教授在其《盗窃罪的新课题》一文中认为，应以行为人的手或者使用的工具接触被害人衣服口袋、手提袋，或者随身携带的行李外侧为着手。

笔者赞同上述观点，认为在认定扒窃着手时应坚持主客观一致原则，当行为人为了窃取财物而接触被害人包、兜等外侧，探知里面是否有钱以及钱的数量时，被害人的财物没有产生丧失占有的紧迫威胁，根据刑法关于犯罪着手认定的基本理论，该行为应评价为扒窃的预备行为而不应认定为着手行为。然而，当行为人已经知晓确定被害人存放财物的具体位置时，其主观上已经形成明确具体的盗窃财物的犯罪故意，行为人在确认可扒窃的财物后，用手或者使用镊子、钳子等辅助性工具接触到被害人装有钱包或者现金的口袋外侧时，被害人的财物具有丧失占有控制的危险性和紧迫性，犯罪对象所体现的刑法所保护的犯罪客体也受到面临受到侵害的紧迫威胁，此时，行为人的行为应认定为扒窃的着手。

综上所述，对于特殊盗窃犯罪着手司法认定问题，应将行为人两年内第三次实施盗窃行为时认定为“多次盗窃”的犯罪着手；行为人身体全部非法进入户内实施物色财物的行为时认定为“入户盗窃”的犯罪着手；行为人携带凶器为实施盗窃靠近被害人，并给其造成紧迫危险时为“携带凶器盗窃”的犯罪着手；行为人探知到被害人存放财物的兜内或者贴身范围时为“扒窃”的犯罪着手。

（作者：佛坪县人民检察院 柳毅 编辑：祝长英）

参考文献:

【1】贾宇主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第145页。

【2】参见陈志恒：“盗窃罪司法认定的几个问题——<刑法修正案（八）>的法律适用总结”，载《法制与社会》2011年10月。

【3】参见李东鹤：“新型盗窃犯罪若干问题研究”，吉林大学法律硕士论文2013年3月。

【4】参见张楠：“特殊盗窃罪研究”，华侨大学硕士学位论文2012年3月。

【5】参见张明楷：“盗窃罪的新课题”，载《政治与法律》2011年第8期。

【6】参见李东鹤：“新型盗窃犯罪若干问题研究”，吉林大学法律硕士论文2013年3月。

【7】参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第189页。