程序法则任何时候都适用法不溯及既往原则吗

【案件情况】

1、当事人基本情况

申请人：聂代寿，男，汉族，生于1947年  8月10日，陕西省紫阳县人，住麻柳镇麻柳村一组，退休教师。

申请人：覃承安，男，汉族，生于1949年  4月11日，陕西省紫阳县人，住麻柳镇麻柳村一组，农民。

申请人：徐邦权，男，汉族，生于1973年  3月10日，陕西省紫阳县人，住麻柳镇麻柳村一组，农民。

被申请人：陈开翠，女，汉族，现年49岁，陕西省紫阳县人，县住麻柳镇街道居委会。

2、基本案情

被申请人陈开翠1982年落实承包地时分得承包土地4.2亩。在1998年更换二轮承包合同书期间，原告陈开翠口头申请将承包交回集体，麻柳村委会将原告陈开翠的承包地落实给申请人三人，并于2001年7  月将土地登记在三人的二轮承包合同中。2010年1月24日，原告陈开翠向麻柳镇递交了请求追回承包土地的申请，麻柳村村委会便发出公告：覃承安、聂代寿、徐邦权原麻柳村颁发的二轮承包合同作废。三被告不服该公告，于2010年1月28日向紫阳县农业局农经站递交了维权申请书，农经站调查后于2010年5月19日作出调查处理意见，意见依据《农村土地承包法》第十八条“承包期间发包方不得调整土地，”第二十条“违背承包方意愿的土地承包经营权流转合同无效”，认定麻柳村村委会在未征得陈开翠书面同意擅自将其租种给三户的承包地变更登记在覃承安、聂代寿、徐邦权二轮承包合同行为属无效行政行为应予纠正。2010年12月8日，原告陈开翠领取了新的二轮承包合同书，但三被告拒绝归还其承包地。陈开翠于2011年3月1日以土地承包经营侵权纠纷诉由，将覃承安、聂代寿、徐邦权三人起诉到法院，要求法院依法判令被告返还原告承包土地。

3、法院判决情况

紫阳县法院经审理认为，案件的焦点是原被告谁具有争议的土地承包经营权，而原被告双方谁享有承包土地承包经营权关键取决于陈开翠口头退回承包地这一行为的效力。  2003年3月1日施行的《土地承包法》第二十九条规定“承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方”，而陈开翠口头交回土地，行为无效。综上所述，本案争议土地承包经营权应属原告陈开翠所有，三被告拒绝归还土地的行为已经侵犯了原告的合法权益，故对原告陈开翠要求三被告归还其承包地的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第一项、第五十四条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条第二款的规定，判决如下：被告覃承安、聂代寿、徐邦权与本判决生效后三十日内归还原告陈开翠的承包地。

【分歧意见】

2003年3月1日施行的《土地承包法》第二十九条规定“承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方”，而陈开翠口头交回土地的行为发生在1998年，此前对承包地的退回形式无法律规定，本案是否绝对的排除《土地承包法》此条的适用？

观点一，按照法不溯及既往原则，不应适用该条；

观点二，程序法则的变动一般不会影响实体的权利、义务关系，法不溯及既往原则不适用于程序法则。《土地承包法》第二十九条“承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方”。承包方自愿交回承包地是在行使自己的权利，而其行使此项权利的方式和条件是提前半年以书面方式通知发包方。该规定属程序法则，不适用该原则。

【法律评析】

笔者同意上述观点二，理由如下：

按照《土地承包法》的规定，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。规定通知义务，主要是考虑能够让发包方对交回的土地做出使用上的安排，避免因承包方自愿交回而造成土地闲置。如果不规定承包方的通知义务，允许承包方可以随时交回承包地，假如承包方选择在农耕季节时交回，发包方就很难及时、有效地组织起生产，也很难及时将交回的土地再发包出去，就可能错过农耕季节，造成土地荒芜，浪费土地资源。规定承包方提前半年的通知义务，就给了发包方一个合理的准备期限，在此期限内，发包方可以根据实际情况选择集体经营，或者将土地发包给其他农户。规定承包方以书面形式通知发包方，有利于贯彻承包方“自愿”交回的原则，也可以避免事后发生纠纷。

但是，这里存在《土地承包法》的溯及力问题。对这一问题，目前未有任何法律法规有涉及到。《土地承包法》2003年3月1日施行，而陈开翠口头交回土地的行为发生在1998年，按照法不溯及既往原则，本应排除《土地承包法》此条的适用，但是法不溯及既往并非是绝对的。本案就应作特殊考虑。

首先，2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》是多年来农村土地承包实践经验总结的结晶，确认了农村土地承包关系的长期稳定，它对家庭承包、其他方式的承包以及争议的解决和法律责任等问题均作了明确的规定，加强了对农民承包经营权的法律保护，使得农村土地承包活动有了更加强有力的法律保障。当前，土地承包纠纷所涉及到承包关系大多形成于该法实施之前，但是该法实施前，我国并无专门的农村土地承包的法律，对承包关系的规范和调整主要依据当时的政策和其他法律的规定及最高院的司法解释，且实践中的许多问题无法在这些政策和规定中找到答案，如果当时的法律法规、司法解释和政策没有规定，可以从中央一直以来维护和保护农民承包经营权稳定的角度去参照适用《农村土地承包法》的规定处理。

《土地承包法》关于“书面退回”规定的性质。实体法和程序法的划分是发的基本分类之一、实体法是指规定实体权利与义务的法律，而程序法则是指规定实现权利义务的方式和条件的法律。程序法是服务于实体法的法，是实现实体法的工具法。不溯及既往原则源自信赖利益保护原则，信赖利益首当因实体法建立，所以，不溯及既往原则应适用于实体法。这不成问题。但是该原则是否适用于程序法则不无疑问。程序法的变动一般不会影响实体的权利、义务关系。比如，税收征收程序的变化，并不直接影响纳税人纳税额的变化，只是对纳税的期限和便捷性产生影响。另外，程序法一般属于公法。作为公法，旨在调整国家公权力与公民私权利之间的关系；而在调整这一关系时，则以规范公权力、保护私权利为己任。程序法的变化也会引起程序性权利和义务的变化，但这种变化对私权利主体有利，而不是不利。程序法的上述特征说明，程序法溯及既往不但不会影响或侵害人民的信赖利益，反而更有助于对信赖利益的保护，促进社会正义和良好秩序迅速妥适地实现。这就为程序法不溯及既往提供了正当化基础。这是因为如此，程序法不溯及既往在国外已成为普遍的法律原则，不论是在大陆法系还是在普通法系，也不论是在刑事领域还是在民事、行政法领域。如我国台湾地区《民事诉讼法施行法》第二条、《刑事诉讼法施行法》第二条、《行政诉讼法施行法》第二条都规定了诉讼法的溯及效力。我国虽无明确的程序从新的规定，但最高人民法院在有关司法解释中也贯彻了这一原则。如1998年的《最高人民法院关于适用法发[1996]28号司法解释问题的批复》（法释[1998]3号）和《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）。后者规定：“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”。

《土地承包法》第二十九条“承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方”。承包方自愿交回承包地是在行使自己的权利，而其行使此项权利的方式和条件是提前半年以书面方式通知发包方。按照实体法和程序法的划分，该规定属程序法无疑。因此，《土地承包法》关于“书面申请”的认定对1998年的退回行为仍然可以适用。

(作者：紫阳县人民检察院      程国霜    责任主编：肖自春）