能动司法下检察能动性相关问题思考

止争解纷，平复社会矛盾是一切社会规范的最终目的。法律作为一种特殊的社会规范，其肩负这一社会使命的责任更为重要。国家权威机关制定，司法机关中间裁决，国家强制力保证实施，法域内普遍适用是法律的基本特征。司法机关中间裁决的属性决定了司法机关在传统法律理论上被动性和克制性的特点。然而，滞后性是法律天生的缺陷，同样这一缺陷也适用于传统的司法行为。法律作为社会上层建筑，其与所处的社会环境密不可分，要使法律成为“良法”，就必须在保持法的稳定性的同时寻找法的修正，司法行为也是如此。

目前，我国正处于社会转型期，转型期的社会矛盾，需要转型期的法律来规制，转型期的法律也需要转型期的司法行为来实施。能动司法在这样的大背景下应运而生，其符合我国现实国情，对我国目前司法环境也有所改良。

一、能动司法的概念

能动司法的概念舶来于西方司法能动主义，司法能动主义最早是作为批判法官及其判决意见的武器而出现的。但是，随着社会经济的不断发展和一系列社会变革，司法能动主义渐渐被社会民众所认可，并被有的学者指出“司法的这种积极不是有损于‘司法权之消极属性’的积极，而是有利于司法价值彰显的积极。”

能动司法其实也是我国本土法律资源，早在上世纪30年代，“马锡五审判模式”在我国西北地区就已盛行，并得到了社会的一致好评，这种审判模式就是我国能动司法的具体体现。（苏力教授认为）能动司法，是指司法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，司法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。司法的根本价值就在于解决社会矛盾，以司法的权威性使双发矛盾平息固然不错，但是如若能从根本上消灭这种矛盾就显得尤为期待。

二、检察能动的必要性

司法的表象是处理社会矛盾和纠纷,制裁违法犯罪,但实质上是调整和调节这些关系，以及在建立相应规则过程中需要体现的“和谐”、“人本”思想，以及“科学发展”等理念。在司法实现这些实质目的过程中，其目标和方式又渐渐地发生了一些变化。具体表现在:司法的目标从对案件是非作出评判延伸至使当事人之间的冲突和矛盾的真正消除;司法的重心从对个案事实的重视，进一步深入对所涉当事人以及由此而影响的其他社会成员的生存和生活状态的关注;司法的依据从单一法律维度的考量扩展至对多重规则、多种价值的综合性权衡。这些变化反映在具体活动上便是调解方式的广泛适用、恢复性司法的提出、宽严相济原则的明确实施以及对司法行为社会效果的充分强调。而所有这些,都可以概括在能动司法这一主题之中,都是能动司法的实际形态。

（一）现实意义上的必要性

能动司法不仅要求审判权的能动，同时也要求检察权的能动。可以说，检察能动是检察权优化的理性选择，也是检察改革的重要内容。顾培东教授认为，能动司法的基本内涵在于以社会目标为基本导向，以多元价值为考量依据，以调解、调处为常规方式，以便民、利民为重要因素。社会在发展，司法模式也需要变革。法律在所有场合均以刚性面目出现并非妥当。调解、调处是富有中国特色的司法制度，也是中国传统处理人际关系的经典法宝。中国社会是重人情的社会，即便目前城镇化程度已经很高，但是在我国中西部，以及广大农村，乡土社会情节依然浓厚，人情关系仍然在社会关系中占主导，若强行以“硬法”去干预这些矛盾纠纷，不但难以实现应有的法律效果，还可能会促生新的社会矛盾的产生，这样“善法”亦成“恶法”。以“案结事了，矛盾平息”为契机，以检察机关为主导，以调解、调处为手段，实现检察权应有的社会价值，突显检察能动在解决社会矛盾问题上的作用。这样，实施检察能动就有其现实的必要性。

（二）法律意义上的必要性

司法的根本目的不是为了彰显法律的威严，而是为了实现立法者的目的，进而实现社会的和谐。法律作为一种社会规范，其规制社会关系限制人们行为仅仅是一种手段，如若有另一种方法能达到比法律更好的社会规范效果，那么法律这种“手段”也可以被替代。

法律要继续这种社会功能就要不断保持其活力，充分适应变革中的社会，和在社会中变革。检察调解、调处作为社会资源再分配的一种模式，是契约自由和意思自治的理念在矛盾纠纷解决问题上的延伸与拓展，由此产生的是对平等理念的尊重和合意结果的信守，进而推动全社会效率改进，实现社会正义。权力是执法的依据，但立法所预期的执法从来不是拘泥的，只有秉承宪法赋权之精神，权才用其所当，不失其职。如果检察能动符合宪法所赋予检察机关的法律监督之精神，其就是法律监督权的生命显现。实现法律的根本目的，彰显现代司法的价值，更有效的表达检察权的社会作用，检察能动在法律意义上也有其必要性。

三、检察能动性的相关问题

(一)检察能动之刑事和解

1、刑事和解的概念

刑事和解是西方恢复性司法思潮影响下的产物，或者说是恢复性司法在我国的本土化形态，更是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。近年来，为践行社会主义法治理念，构建社会主义和谐社会，宽严相济的刑事司法政策得以在我国刑事司法领域全面贯彻,刑事和解制度也被引入到我国司法领域。

所谓刑事和解，就是在犯罪行为发生后，通过司法机关发挥职能作用，使加害人与被害人双方直接协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。尽管刑事和解可能在“罪刑法定”、“罪行均衡”“刑法平等”等原则面前存有诟病，但是其化解矛盾的彻底性、缩减审判案件的高效性和实现个案正义的合理性等优点是毋庸置疑的。制度总是在实践中形成、发展和完善的，只要在继续推进制度的同时总结并改进其不足，制度展现出的勃勃生机必然能结出成熟之果。

2、刑事和解的相关问题

公权力极易寻租和被滥用，在刑事和解过程中如果没有一套完整的体系对其规制，那么刑事和解将很可能变成对现有法制践踏和对法律公平原则入侵的借口。要正确践行刑事和解制度，就要遵守以下规则：

首先，要以平等、自愿原则为基础。刑事和解必须建立在平等的基础上，以当事人双方自愿和解为前提，通过双方协商，进而达到真正和解的效果。倘若忽视刑事和解这一基础原则，那么当事人在和解过程中权益必然会遭到侵害。其次，要明确刑事和解的条件。并非任何刑事案件均可和解，只有符合一定条件方可促成其和解。这些条件可归纳为：（1）案件仅限定为轻伤害案件、过失犯罪案件、青少年犯罪案件、七十五周岁老年人犯罪和可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，并且为初犯、偶犯。（2）犯罪嫌疑人真诚悔过，被害人明确表示予以谅解，并且就赔偿、补偿事项协商一致。（3）犯罪嫌疑人不再具有社会危害性。

刑事和解严格有别于“花钱买刑”，二者根本区别就在于加害人是否真诚悔罪、赔礼道歉，获得被害人的谅解。检察机关在刑事和解中既不是主持人，也不是积极参与者，只是将当事人双方置于平等对话的平台之上，使双方实现利益互让、矛盾化解的法律监督者。刑事和解必须按照法律，严格依程序进行，不能“强解、滥解”，对当事人明确表示不愿意和解，犯罪嫌疑人认罪态度恶劣，犯罪嫌疑人为累犯和案件本身事实不清、证据不足的不适用于刑事和解。

（二）检察能动之民行调处

民行调处是指，在民事、行政案件中，当事人就已生效的民事、行政判决表示不服，向检察机关提出申诉的，由检察机关作中间调和人，通过矛盾双方协商达成一致协议进而分解纠纷的一种刑事司法制度。检察民行调处不同于法院司法调解，也不同于人民调解，其是通过对已生效法院判决做出的权利义务重分配。由于民行调处的实质是当事人在法院裁判确定的基准之上，对自身权利的部分放弃、让度和处分。因此，检察民行调处在形式上并没有否定原生效法律文书的内容，也没有导致原生效法律文书撤销、变更，更没有影响审判的权威。其只是以法律监督的公权来实现当事人意思自治这一私权的司法体现。

在调处手段和方法上，检察民行调处和其他司法调处一样，首先要遵从当事人意愿，调处启动权由当事人掌握，检察机关在整个调处过程中仅仅充当调和者、服务者和法律监督者的角色，具体的权利分配和义务担当由当事人双方协商，如果当事人双方达成一致协议则由检察机关制作司法调解书。检察民行调处始终要遵守“能调则调，不能调则交由法院审判”的原则，切勿以“调处”为幌使公权力践踏公民的诉权。

在目前我国社会环境和现行司法政策的大背景下，检察领域合理实施检察能动无疑是一种有效的选择。正确运用刑事和解、合理实施民行调处，不但能大大节省我国现有司法资源，而且能有效地化解社会矛盾，使检察权更趋现代司法价值。虽然，调处、和解不必然优于抗诉、判决，也并非在任何情形、场合下均有效，但是正如苏力教授所言，其最大功能在于为纠纷当事人提供了判决之外的其它选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，因此实际上增加了他的“自由”，可以降低他和社会解决纠纷的费用。

综上，以缓解社会矛盾和实现社会和谐为目标，司法就必须以社会环境和经济发展状况为导向，在保持法的稳定性的前提下正确适用司法行为。实施检察能动在司法过程中能有效地实现司法价值和体现人民利益本位，其符合我国社会主义法治理念的要求，因此，这一制度是值得在不断实施、不断修正过程中加以完善的。

（作者：勉县人民检察院    高阳 编辑：祝长英）