被害人有过错的故意杀人罪的量刑研究

近些年来，随着国家法制建设的完善，刑罚理念也在这一社会大背景之下发展变化。社会问题复杂多变，犯罪行为也呈现出多样化、复杂化。在这一过程中，刑事被害人的过错与犯罪行为的发生有着密切的关系，尤其是在故意杀人罪这种互动性较强的犯罪中，被害人是否有过错、过错的类型、过错责任的大小直接对故意杀人罪的量刑产生了实质性的影响。根据 1995 年对北京市中级人民法院审结的 614 例刑事案件的调查分析：杀人犯罪被害人对自己被害负有责任的比例高达 61.7%，此外，77.6%的被害人在被害之前与犯罪人发生了冲突，冲突的严重程度为严重和一般的占 92.6%，轻微的占7.5%。也就是说，大多是的刑事被害人都是在自己挑起的事端中被杀的，他们多数存在首先攻击对方、挑衅等形式的诱发性的行为，导致罪犯做出了故意杀人这一违反犯罪行为。完全无辜的人只占少数。

因此，在故意杀人罪中被害人的过错认定的可行性和必要性，对彰显法律正义，维护司法公平有一定的参考价值。在分析被害人的过错对故意杀人罪的量刑影响之前，我们必须厘清被害人过错在现实司法实践中的真实含义和具体表现形式。这样，被害人过错情节法定化有利于完善刑事立法，有助于将被害人的过错情节法定化和司法实践的统一。

一、被害人过错的刑法学意义上的评价

被害人过错这一概念并不是我国刑法学中的规范用语，是1947 年 “被害人学之父” 以色列法学家、律师门德尔松首先提出被害人学后，被害人的研究逐渐成为各国犯罪学和刑法学研究中不可回避的问题。而在刑法学中，其目的则是将被害人的过错与刑法结合起来，对犯罪行为人产生一定的定罪量刑影响。从刑法意义上讲，被害人过错是指被害人因为自己的故意过着过失的错误行为而导致或者诱发犯罪行为人产生犯罪意识，进而引发犯罪行为人实施加害行为，造成犯罪侵害结果的发生。由此，鉴定被害人过错，必须具有以下特征：主体上，被害人应是实际犯罪行为人的实施加害行为侵害结果发生的实际相对人。客体上，被害人的过错对犯罪行为人的合法利益造成了实际上的侵害，这里不仅包括物质上的侵害，包括精神上的侵害，且被害人的过错与犯罪行为人的的加害行为具有因果关系。被害人的过错要有必然推动犯罪行为人产生犯意或者激化双方矛盾，从而是自己受到犯罪行为人的加害。内容上：被害人的过错应该具有法律上或者道德上的可谴责性，且必须存在故意或者过失，过意或者过失使犯罪行为人处于不利的境地。

另一方面，并不是所有的被害人的过错都将在刑法上进行评价，根据被害人过错在犯罪行为人犯罪的过程中，将被害人分为两种：一种是无责任性被害人，就是指对于自己被害的加害行为的发生，没有法律上或者道德上的谴责性而遭受被害的人，典型的就是无刑事责任的未年成人和精神病人在精神失控状态下的过错行为。另一种是有责任性被害人，也就是指那些实施违法法律或者违背道德具有可谴责性的行为，而导致加害行为的侵害结果的发生，比如，正当防卫或者日常生活中的打架斗殴行为就是典型的第二种情形。

因此，被害人的过错同时主体、客体、内容上同时符合以上特征，且自己的过错行为可以诱发犯罪行为人犯意或者推动实施加害行为的发生时，综合考量各方面的因素，才能将被害人的过错鉴定为刑法学意义进行评价，才可以对犯罪行为人的故意杀人罪产生量刑影响。同时，在《刑法》对故意杀人罪的规定中，对于“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这里的情节较轻，当然也包括在被害人有过错的的情节之内。

二、被害人的过错类型

被害人的过错在刑法学上也具有三个基本的要素，即主体，是故意杀人罪中犯罪人所实施的对象；客体，被害人对犯罪人实施了一定的行为或者对犯罪人的犯意起了一定的强化作用，这种行为强化了犯罪行为人的犯意或者推动了犯罪行为人的加害行为的实施；内容，被害人主观上有一定的过错，也就是说过错是被害人主观上故意或者过失，使犯罪行为人处于一种不利的境地。由此得出被害人的过错的的类型：

（一）、根据被害人过错的产生过程来看分为：偶发的过错行为和长期的过错行为。

偶发的过错行为，即由于是被害人因为瞬间的情绪冲动或者产生激情的过错行为，导致对方实施加害行为。比如被害人突然对行为人殴打，结果导致犯罪行为人实施了加害行为；或者行为人偶然看见自己的配偶与他人通奸，一气之下，对他人实施加害行为，导致对方侵害结果的发生。偶然的被害人的过错具有如下特点：1、过错行为具有瞬间性、偶发性；即被害人的这种过错是偶然间或者瞬间发生的，与犯罪行为人之前的犯意完全没有因果关系；2、过错行为足以导致犯罪行为人产生犯意或者推动加害行为的发生；3犯罪行为人原无杀人的犯意，在被害人的过错的激怒之下，失去了自我的实际控制能力，因为产生了杀人的行为。由此可以看来，被害人偶发的过错行为在现实司法实践中，是常见的导致犯罪行为实施加害行为，产生侵害结果的常见诱因。

长期的过错行为，即被害人长期对行为人产生物质上或者精神上的伤害，比如：虐待、辱骂，致使行为人产生物质匮乏或者精神上受到了极大的伤害，从而迫害行为人丧失理智，对被害人产生犯罪，做出了杀害被害人的行为。这种现在在家庭暴力案件中尤为体现。根据有关学者的调查表明：“妇女以暴力反抗的方式技术家庭暴力因而犯罪的案件每年增加20%至30%” 根据辽宁省鞍山市的统计表明:“因无法忍受丈夫的家庭暴力而反抗的女犯人占了所有女犯人的60%左右。”长期的过错行为具有以下特点：1、过错行为具有长期性，即被害人的过错行为持续或者连续较长的时间，而不是瞬间性的；2、过错行为导致或者诱发行为人物质上或者精神上产生极大的痛苦；3、被害人的过错行为导致行为人在某个时间点上，强化犯意、促使行为人丧失理智，推动行为实施杀人行为。在司法实践中，这种被害人长期的过错行为一般发生的地点比较隐蔽，且过错行为较难以被发现，从而往往不是被司法工作人员所重视。

（二）、根据过错是否由被害人故意所实施分为：故意的过错行为和过失的过错行为。

故意的过错行为，即是指被害人的过错的产生是基于自己对过错的发生具有主观上的故意，希望或者放任对方行为或者犯罪行为人实施加害行为的发生。例如案例1：甲与乙因生活琐经常发生矛盾，甲性格直快且明知：乙在公共场合受到辱骂之时，会情绪激动，会发生过激行为。一天中午，甲在人流较大的生活广场上当众辱骂乙，结果导致乙情绪激动，将甲打成重伤流血过多而死亡。这起案件中，正是因为甲存在主观上的故意，明知乙在公共场合受到辱骂时会做出过激行为，而甲因为自己的性格直快，当众辱骂乙，放任乙做出已预料到的乙的过激行为。故意的过错行为同时具有以下几个特点：1、被害人主观上的过错行为存在故意；2、被害人能够预料到行为人可能或者应该实施加害行为，却希望或者放任行为人加害行为的发生；3、被害人的过错行为能够导致犯罪行为人的发生或者推动其犯意的产生。因为被害人的这种过错行为也是在现实生活中和司法实践中是经常发生的。

过失的过错行为，即被害人的过错行为，对于被害人来说，应该能够预见而没有预见或者应该能够预见而轻信能够避免行为人实施加害行为的发生，阻止侵害结果的发生，却实际发生了相应的侵害结果。这种过失的过错行为，在实践中经常有的。例如案例2：甲出生显贵，经常辱骂他人，却不曾有人敢对他的行为指指点点。一天，甲带几个朋友去乡下农家乐聚餐。服务员乙小学文化程度，从小到大一直生活在农村，性格也较为外向。甲在聚餐点菜时，嘲笑服务员乙没文化、甚至辱骂服务员，结果甲乙两人厮打一块，最后甲被乙打的脑部流血当场死亡。这起案件中，由于甲自己的出生显贵，且长期辱骂他们却没有敢对他的行为指指点点，以至于他在农家乐聚餐也保持着自己平时的生活习惯，结果导致自己的生命权被他人剥夺。甲应当预见到自己的辱骂行为会使犯罪行为人实施加害行为，或者利用自己的出生显贵，轻信能够避免犯罪行为人实施加害行为，却在实际中发生了侵害结果。由此可以看得出来，过失的过错行为具有：1、被害人的过错存在一定的过失；2、被害人的过失与犯罪行为人的行为有一定的因果关系，也就是说，使犯罪行为人产生犯意或者推动加害行为的发生；3、这种加害行为的结果是被害人应该能够预见而没有预见或者应该预见而轻信能够避免。这种过失的过错行为诱发了犯罪行为人的犯意，推动了加害行为的产生。

（三）根据被害人过错行为能否直接导致犯罪人行为分为：直接的过错行为和间接地过错行为。

直接的过错行为，即被害人的过错行为，直接地诱发犯罪行为人的犯意，推动犯罪行为人做出加害行为，这种过错行为是导致侵害结果发生的直接原因。被害人的直接过错行为常发生于日常的侵犯人身犯罪类案件中，在故意杀人罪中，这种案例也不在少数。例如案例3：甲系毒品贩卖人员，为了使自己的毒品得到从未吸食过毒品乙的“消费”，于是暗中向乙的香烟中添加少量毒品，最后致乙染上毒瘾。后乙知道此事后，对甲痛恨至极，于是将甲趁甲夜间休息时将其置于死地。本案中，被害人甲的行为，故意向从未吸食过毒品乙的香烟里面添加少量毒品，致使乙染上毒瘾，直接导致乙在知道此事的真相后，产生痛恨之心，剥夺了甲的生命权。由此可以看来，被害人直接的过错行为在司法实践中时有发生的，这种过错行为具有以下特点：1、诱发犯罪行为人犯意、推动犯罪行为人实施加害行为的直接性；2、与犯罪行为人的犯意或者加害行为具有一定的因果关系；3、过错行为往往伴随着定的目的性，但必须综合案件的实际情况综合考虑这一以特点。直接的过错行为导致的加害结果往往在被害人主观上难以预见的，甚至往往在被害人的主观上是不希望加害结果的发生。

间接地过错行为，与直接的过错行为相反，间接地过错行为是被害人的过错行为间接地诱发犯罪行为的犯意、推动犯罪行为人做出加害行为，是导致侵害结果发生的间接原因。间接地过错行为导致犯罪行为人产生犯意、实施加害行为的现象在现实生活中和司法实践中不会被人们轻易的发现，也不会引起人们的足够的重视，但是被害人其工作行为也会导致犯罪行为人的犯意产生、实施加害行为。例如案例4：甲乙二人结婚不久，有一子丙。甲乙长期在外面做生意且生意一直顺利，生意越做越大，以致没有闲暇时间照顾病，于是，由甲的父母来照料丙的生活，甲时不时向其父母汇大量钱财，并嘱托父母，只要丙“生活”的好，钱不是问题。甲的父母年岁已高，丙总是向甲的父母索要大量财物与社会闲杂人员来往，经常大吃大喝、赌博、泡网吧，甚至时常夜不归宿，养成不良习惯。一日，丙又向甲的父母巨款，甲的父母得知丙在外面结识不良朋友，遂拒绝。于是丙在夜间趁甲的父母不注意时，将其杀害，并盗走了家里的全部财物，此时，丙已满十四周岁不满十六周岁。本案中，被害人甲的父母的过错行为是不足以直接导致丙产生犯意、实施加害行为的，但是其实际的侵害结果还是发生了，其终究原因还是甲的父母对自己的孙子丙还过于溺爱，加上甲本身生意的顺利，有足够的“财物”在维持丙的“生活”，最终导致丙结识不良的朋友，当甲的父母拒绝给丙“巨款”时，让丙产生犯意，实施加害行为将甲的父母杀害，由于甲此时年满十四周岁，理应构成了故意杀人罪。被害人的间接的过错行为导致犯罪行为人的犯意产生、推动实施加害行为案例在现实生活中时难以得到人们的重视的，但是它确实是引发犯罪行为人犯意、推动实施加害行为的原因之一。间接的过错行为主要由以下特点：1、过错行为间接地诱发犯罪行为人的犯意、推动加害行为的发生；2、间接地过错行为往往不一定导致罪行为人实施加害行为；3、间接地过错行为有时往往比较隐蔽，不易轻易被发现。因此，在研究被害人的过错对故意杀人罪的量刑影响中，必须对被害人的间接地过错行为引起足够的重视，从而做到量刑的法定化，从而得到司法的公平处理。

在现实生活中或者司法实践中，被害人的过错行为时复杂化合多样化的，有的过错行为同时按不同的分类标准，属于不同的过错行为方式。比如在案例3中，被害人甲的过错行为既是直接的过错行为，又是故意的过错行为；在案例4中，甲的父母的过错行为既属于间接地过错行为，也属于长期的过错行为。因此在考察被害人的过错行为的同时，应该综合各方面的因素，综合考量被害人的过错行为和过错程度，从而将被害人的过错进行法定化和情节化，最终最好合理公正的量刑评价。

三、被害人过错的证明

在充分做好被害人过程程度的法定化和情节化之后，在司法实践中，落实好被害人的过错证明主体也是我们不得不深思的问题。按照我国现行的刑事诉讼法相关规定，对刑事案件的证明主体即为刑事司法人员，包括侦查、起诉和审判人员，他们是案件事实的证明主体，当然在这里也应当对被害人的过错也负有证明责任。刑事诉讼法第四十八条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据；第五十条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。从这些规定可以看出，被害人是否有过错的证据，属于刑事司法人员应当收集的能够证明犯罪情节的证据。这里，被告人或辩护人也可以提出被害人有过错，其负有如实提供证据的责任。被害人过错属案件事实，其应符合刑事证据的标准和要求。 根据刑事诉讼法的规定，全案证据认证的标准为证据确实、充分，并据此达到案件事实清楚。被害人过错的事实有别于被告人认罪态度等单纯量刑情节的事实， 而是和犯罪事实密不可分的案件事实，因此亦应当达到上述认定标准。采用严格刑事证据证明标准，有利于查明事实，准确适用法律，打击犯罪；也有利于杜绝因错误认定被害人有过错而放纵犯罪，给被害人再次造成伤害。有些案件中，犯罪行为是在较为隐蔽环境中实施的， 犯罪现场仅有被告人和被害人， 对于被害人的过错， 客观上存在无法收集确凿证据的困难。 对于被告人提出被害人有过错的辩解， 既无证据印证又无相反证据予以排除，我们称之为既不能认定又无法排除的情形。按照刑事证据证明标准的要求，对这种情况一般不认定被害人有过错。

四、被害人的过错程度以及对于故意杀人罪的量刑构想

《刑法》第四章第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。由此看来，故意杀人罪是中国刑法中性质最恶略的少数犯罪之一。但是自古以来在人们内心形成的“杀人偿命”这一传统报复理念，使得故意杀人罪在量刑上受到了影响。

根据被害人的过错性质和过错程度，可以分为：轻微过错、一般过错、重大过错。从而促使我们司法实践中对故意杀人罪的量刑中能够将被害人的过错法定化，推进司法的公平公正，让人民群众在每一起案件中感受到公平正义。

轻微过错是指被害人虽有一定的过错，但是从社会正常人看来其不足以导致犯罪行为人产生犯意、推动加害行为的发生。轻微过错可以认定为一般的过失过错行为、一般的偶发的过错行为或者间接的过错行为。这种轻微过错行为在我们正常的思维看来，时被害人正常的生活行为或者在现实生活条件下可接受的过错行为，比如上述案件中，在间接地过错行为中，甲的父母的过错行为，自古以来的“爱幼” 和中国的“再苦也不能苦孩子”的传统思想，导致甲的父母对丙的百倍“爱护”，这在社会正常人眼中时极为正常的行为，只是这种“爱护”的方式方法不合适而已，更谈不上对犯罪行为人诱发产生犯意、甚至推动犯罪行为人实施加害行为。对于这种情况，按照我国目前的刑法来说，应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑、确有必要的，可以适用死刑缓刑二年执行。当然在本案中，由于丙年满十四周岁不满十六周岁，应当从轻或者减轻处罚。

一般过错，是指被害人具有犯罪的故意或者行为，其所受到的伤害是自己主动实施犯罪行为所导致的。一般过错可以认定为被害人偶发的过错行为、一般故意的过错行为和一般直接的过错行为，这些行为能够引起犯罪行为人产生犯罪的故意、推动实施加害行为的发生、促使侵害结果的出现。比如案例5：在日常生活中，甲经常找乙吵架，每次都是乙躲开不与甲争论。在一次吵架中，甲明知自己打不过乙，却与乙发生肢体上的冲突，最终脾气暴躁的乙将甲打到在地，流血死亡。甲与乙发生肢体上的冲突，这属于被害人甲一般的过错行为，这种行为也能导致乙产生犯意，实施加害行为于甲身上，但是如果这是对乙的故意杀人行为在量刑上评价为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，那么这未必彰显出司法公平这一理念，这是更应该将这一故意杀人罪的量刑评价为三年以上十年以下有期徒刑，这样更能甲被害人的过错评价在这一量刑当中，从而做到司法的公平公正。为做好被害人一般过错的的情节化，应针对暴力犯罪中的故意杀人罪的法条做如下修改:第232条故意杀人的,处10年以上有期徒刑或死刑;有以下情节之一的,处3年以上10年以下有期徒刑:(1)当场基于义愤而杀人的;(2)行为人在长期遭受被害人持续不断的不被法律或道德所容忍的迫害的情况下,无法控制的情绪而杀人的;(3)被害人没有任何生存希望并且承受无法减轻的异常痛苦,基于被害人真诚请求而杀人的;(4)防卫过当而杀人的;(5)其他犯罪情节比较轻的。

重大过错，即被害人的行为严重违背社会公德和违反社会的相关法律，直接或者足以引起他人范围甚至当场杀人的情况。重大过错可以认定为被害人严重的偶发过错行为、长期的过错行为、直接的过错行为。因为这些行为直接能够导致犯罪行为产生犯意、推动加害行为的发生，有的甚至直接导致犯罪行为人产生现场杀人的情况。被害人的重大过错，使犯罪行为人物质上或者精神上产生严重的伤害，或者给犯罪行为人处于极为不利的境地，迫使犯罪行为人不得不做出加害行为，甚至直接剥夺被害人的生命权。比如案例6：甲与乙素来有仇，一日，甲正在院子里拿着斧头劈柴，见乙气势汹汹的拿着菜刀从自己的院子里进来，且正往甲的身边冲过来，甲随手将手中的斧头一扔，恰好斧头砍杀乙的脖子，致乙当场死亡。本案中，若甲不做出“扔斧头”这一加害行为，则自己的生命就会出现不可预测的结果，而对于甲的这一故意杀人行为若要在刑罚上得到全面的评价，则必须将乙的“拿着菜刀，气势汹汹朝甲走来”这一行为评价进去，这是对于甲，则应在刑罚上处以三年以下有期徒刑或者更加符合法理，让人更加更够感受到公平正义。而这一重大过错的情节化，应该《刑法》第232条增设一款:“由于被害人的严重刺激、挑衅、加害、逼迫等行为,使犯罪人的精神处于亢奋状态从而实施了义愤杀人或激情杀人的,可以从轻或减轻处罚。

综合上面的全部论述，故意杀人罪这种暴力性的犯罪当中，多数案例是被害人与犯罪行为人相互互动过程中而产生的侵害结果，触犯了我国的刑法。这是若仅仅对犯罪行为人的行为进行单方面的评价，则显得不得法理，也违背了刑法罪责刑相适应的原则，只有将被害人与犯罪行为人进行合为一体，进行综合评价，才能将这一犯罪结果在刑法上得到全面合理的刑罚处罚。因此本人认为对于被害人有轻微过错，对于犯罪行为人不适用死刑，可以结合其他犯罪情节，处理十年以上有期徒刑或者无期徒刑，确有必要的，可以以适用死刑缓期二年执行；对于被害人有一般过错的，对犯罪行为人处于三年以上十年以下有期徒刑；对于被害人有错过的且是属于重大过错的，对于犯罪行为人来说，应结合其他犯罪情节，可以处以三年以下有期徒刑，对于正当防卫的，更应该从宽处理，从而对其量刑发挥趋宽之作用。为使被害人过错做到法定化和情节化，在《刑法》总则更应该增设一条“在犯罪行为中,因被害人的过错行为而致犯罪发生的,视被害人过错行为的社会危害性以及犯罪人的主观过错的大小,对犯罪人做出从轻、减轻或者免除的处罚”，并在分则第232故意杀人罪中做到情节化，从而用总则指导分则的具体应用，从而将被害人过错真正运用时实际的司法过程当中，做到对犯罪行为人的罪行法定、罪责刑相适应的合理刑罚处罚。

小结

在刑罚处理中，被害人的过错导致犯罪行为人的犯罪，这是不可忽视的问题，将被害人的过错与犯罪行为的刑罚处罚结合起来，使得刑事处罚更加符合法治的要求。研究司法实践中被害人的过错类型，细化操作标准，可以降低司法成本，节约司法资源。犯罪和犯罪行为人和被害人相互互动的一个结果，把二者结合成为一个整体来进行研究，才能使得刑罚的裁量更加公平合理。

                                                                                      （作者：镇巴县人民检察院 陈启平 张 峰 编辑：祝长英）