论贪污罪立法缺陷及完善

编者按：贪污罪是一种严重破坏社会经济秩序的犯罪，对于贪污罪的定罪问题一直都受到普遍的关注与重视，对于贪污罪中的立法问题也同样有研究探讨的必要，随着权利本位、人权保障等观念的日益深入，贪污犯罪的立法问题也出现了新的情况与发展趋势，本文作者结合实践，从贪污罪立法中存在的问题入手，提出了完善措施，颇具独到看法和见解，现予以刊登以带给实务界一些启发。

一、贪污罪立法中存在的问题

（一）立法技术的粗疏和滞后

现行的刑法关于贪污贿赂罪的相关规定已经不适应司法实践的需要。

首先表现在刑种设置不合理，量刑幅度过大。我国刑法的第383条和第386条把10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑规定为一个量刑幅度的做法，无论从刑罚的种类、性质以及现行刑法中法定刑的幅度和台阶的关系来分析，还是从特殊案例及社会效果来考量，把三个性质完全不同、后果极其悬殊的刑种规定在一个量刑幅度内，跨度太长，空间太大，给法官的自由裁量留下了过于广泛的空间，极易使量刑结果不协调、不均衡。

其次，立法用语模糊、抽象，缺乏科学性和可操作性。如果说刑种设置的不合理，量刑幅度过大给量刑失衡预留了足够的空间的话，那么立法用语的抽象、概括、模糊，则增加了量刑的不可操作性。

（二）司法解释滞后

司法解释滞后也是造成量刑失衡的原因之一。多年前1万元一年的约定俗成，其实并不存在，况且在逻辑上有明显漏洞，现在贪污受贿的数额越来越成为天文数字，司法实践中上根本不可能如此操作。在刑法规定与判例制度缺位的情况下，司法解释又跟不上对刑事案件定罪量刑现实发展的需要，这就给刑事量刑自由裁量权的不当使用或者滥用带来可乘之机。

再有就是法定情节对量刑的影响规定不具体，从重、从轻、减轻的起点具体是多少往往模糊不清，加之常常发生多个影响量刑的法定情节同时存在的情况，法律没有具体规定此时的量刑方法，很难理解这些法定情节是如何起作用的。

（三）刑法观念上的偏差

刑法观念上的偏差是我国贪污受贿犯罪量刑失衡大量存在的原因。理论界重定罪研究轻量刑研究，司法事务部门也存在严重的重定罪轻量刑的观念；在案件的审判中，长期存在着重实体轻程序的思想。对于被告人而言，量刑的重要性远远大于定性，如果说定罪只不过是决定给予被告人道德上的否定评价的话，量刑则是决定给与被告人多大的苦难和灾难。我国刑法总则对量刑的原则、量刑的法定情节、量刑的方法，刑法分则对量刑的起点、刑罚的幅度作了规定，可是我国的刑事诉讼法对如何量刑并没有做出程序性的规定。

（四）财产刑规定之不足　

贪污受贿犯罪是犯罪分子利用职务便利谋取财产利益的一种贪利性犯罪，因而作为剥夺犯罪行为人的财产利益的刑罚方法，财产刑可以适用于贪污罪。我国刑法规定的财产刑有罚金和没收财产两种，其中罚金刑轻于没收财产刑。但是贪污罪的法定刑中只设置了没收财产刑，没有罚金刑，且没收财产刑的设置不尽科学，只对罪行较重的规定了没收财产刑，对于罪行一般的却未规定财产刑，这显然是立法上的疏漏。因为按照刑法规定，贪污罪定罪的主要标准是数额，贪污数额在五万元以上的，判处主刑时才可以附加判处没收财产刑，而贪污五万元以下的则没有财产刑的规定。贪污五万元以上或以下，实际上只是数额的差别，贪利性的本质都相同，只对贪污五万元以上者适用财产刑而五万元以下者不适用，就使法定刑设置出现财产刑适用的不平衡。对情节一般的贪污犯罪只适用自由刑，有失公平，也不利于对贪污犯罪分子的打击。在市场经济体制日益确立完善的今天，社会的价值观念已发生了深刻的变化，人们日益重视利益，甚至出现了唯利主义、拜金主义的倾向。在这种情况下，财产刑就具有了其他刑罚方法不可替代的经济制裁作用，具有了自由刑无法具有的优点和长处，其一般预防和特殊预防的效果就更加明显。所以，对于一般的受贿犯罪分子，在判处限制自由的主刑的同时，不并处财产刑，显然是不合理的。在一定程度上放纵了受贿犯罪分子。

二、贪污罪立法完善 措施

经济分析方法塑造了新的刑事控制模式，只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内，即争取最优刑罚效率，建立以效率为导向的新型刑事控制模式。因为一味通过制定严厉的刑罚或通过轻缓化的感化教育来彻底根除犯罪都是不可能的，一味的重刑或缓刑的滥用都使刑罚在无形中贬值，损害法律的权威和信用。刑罚过度轻缓或严峻，影响刑罚的公正和效率。公正、适度的刑罚资源配置才能实现刑罚的最低投入达到最有效控制犯罪的最高产出，使刑罚效率最大化。

（一）增设罚金刑

贪污罪多是因经济利益驱动和内心的贪念引起的，但是从司法实践中相当一部分涉案金额在刑事诉讼中已经退还，因此几乎未对犯罪人做附加财产刑的判决。出现此种情形，一是立法没用明确规定，如贪污受贿犯罪只规定没收财产而未规定罚金。二是司法实践中很少适用。因此在实践中会出现这样的现象：被判有贪污罪的人虽然已经失去了再次职务犯罪的能力，犯罪认定的金额也已经追缴，但由于犯罪在案发前长期的经营和积累，其在免刑、缓刑或者出狱后依然能过着舒适和优裕的生活，甚至犯罪人被判处重刑后，其家人还能享受到因犯罪人贪污受贿得来的利益。此种情况与严厉打击贪污贿赂犯罪的初衷背道而驰，有违公平正义的法治理念。

贪污罪的贪利性非常明显，因而作为以犯罪行为人的财产利益的剥夺为内容的刑罚方法，财产刑理应适用于贪污受贿犯罪，对于一般贪污受贿的犯罪分子，在判处限制自由的主刑的同时，应当对其并处没收与财产或者罚金。这样才有利于国家采用经济手段来控制和制裁“经济人”的犯罪活动。对贪污罪罚金数额的确定，在立法上要规定最低和最高限额，以防止司法擅断。在司法实践中，则要体现以罪刑均衡为主，以刑罚个别化为辅的刑罚适用原则，既要依据贪污贿赂的数额、犯罪情节、损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况，依法判处罚。

（二）贪污罪量刑数额弹性制

采用按赃设刑的立法方法已经是我国贪污罪惩治的一贯做法，这种立法例已经在整个刑法中予以沿用。但是，如前所述，以一具体的赃款数额确定处罚的适用已经不适宜于刑法的要求，导致刑罚的“苛厉”。所以，我们可以将刑法第三百八十三条规定的定罪量刑的固定数额变更为弹性数额。所谓弹性数额是相对于固定数额的一个称谓，即不规定具体的数额，而是规定一个确定数额的方法。这个方法的确定也要始终抓住行为的社会危害性程度、对法律的侵害程度这些最基本的要件。

举个简单的例子：我们首先假定 1997 年刑法规定的贪污罪的量刑数额（如 10 年以上刑罚选用的 10 万元这个数字）准确地反应了立法时行为所代表的社会危害性程度和应承受的刑罚量，再以 1997 年《刑法》颁布实施时上一年度（即 1996 年）人均国民生产总值 5846 元人民币作为辅助量，那么 10 万元就相当于上一年度人均国民生产总值的约 17 倍。也即是说，贪污罪的行为人贪污公共财产数额相当于上一年度人均国民生产总值约 17 倍将处以 10 年以上的刑罚。假设以这个数值为标志，那么到 2007 年，对行为人处以 10 年以上刑罚要求贪污罪行为人贪污的数额达到 2006 年国民生产总值的约 17 倍（2006 年人均生产总值为 16165 元人民币，17×16165＝274805）即 274805 元人民币，2009 年则为 2008 年的人均国民生产总值的 17 倍 385866 元人民币。

相对于采取固定数额标准的立法方法，弹性数额可以最大限度的保持刑法的稳定性，不会因为经济条件的变化、币值的变化而修改立法。同时也可以根据不同时期的经济生活条件调整贪污行为的量刑基准数额，使数额真正代表当时行为的社会危害性的量。

（三）取消分则条文中规定的免刑条件和非刑罚的处理方式　

《刑法》分则条文第383条规定，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。把“犯罪后有悔改表现、积极退赃”这一司法实践中的酌定从轻情节，单独作为贪污罪的减、免刑的条件，这有悖于刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则。此外，《刑法》分则只能规定有罪的处罚，对无罪的处理方式，特别是“由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”这样的语句出现在《刑法》分则条文中也是不适宜的。应该予以取消。　

（四）取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯　

我国刑法中贪污犯罪多为数额犯，即以数额多少决定刑罚的轻重。鉴于贪污犯罪存在不同轻重情节，唯数额论罪有极大的不合理之处，对贪污罪量刑情节及刑罚层次应做出适当调整和完善。现行刑法规定贪污罪受贿罪的刑罚规定为四个层次的量刑幅度。笔者认为，这种过宽的刑罚幅度不便于司法人员具体掌握，所以建议对贪污罪罪量刑幅度或层次选择的情节应该在刑法上作进一步的明确，并建立以情节为主的刑罚体系。实际上，影响贪污罪罪社会危害性的情节或因素除了犯罪数额之外，还有贪污方式与次数情节、所造成的损害后果大小情节、犯罪主体身份情节等等，在定罪量刑时应予以综合考虑。　

综上所述，结合目前反贪污犯罪的具体实际，我们应当进一步缩小贪污罪的量刑档次，使贪污罪的量刑档次更具有确定性、可操作性、均衡性和对价性。对贪污罪的法定刑可做如下设置：　

对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：　

（1）个人贪污5千元以下的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处一倍以上三倍以下罚金；　

（2）个人贪污5千元以上不满5万元的，处3年至7年的有期徒刑，并处一倍以上三倍以下罚金；情节严重的，处5年至10年有期徒刑，并处一倍以上三倍以下罚金；　

（3）个人贪污5万元以上不满10万元的，处7年至15年有期徒刑，并处没收财产；情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产；　

（4）个人贪污10万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；　

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚；凡犯贪污罪的人，一律不得再担任国家工作人员或受聘从事公务。　

三、 结语

贪污罪是一种严重破坏社会经济秩序的犯罪，对于贪污罪的定罪问题一直都受到普遍的关注与重视，对于贪污罪中的量刑问题也同样有研究探讨的必要，随着权利本位、人权保障等观念的日益深入，贪污犯罪的立法问题也出现新的情况与发展趋势。贪污罪立法中存在的问题大致可概括为上限过于严厉，而下限入罪却过于宽松，造成的结果就是量刑上的不公正与不合理。在当前的市场经济大潮中，贪污犯罪造成的社会危害性是不容忽视的，对于惩治贪污犯罪不能仅仅从入罪定刑体现其合理性，对于贪污犯罪量刑情节同样也要给予高度的重视。

（作者：志丹县人民检察院  李军辉 编辑：贺军）