辛某文、史某某的行为应当如何定性？

案情摘要 ：

2008年10月13日23时许，被告人费某寅因女友辛某玲曾与周某六发生争执，与辛某文、史某某（均另案处理）等人在本区红阳音乐茶座，共谋向周某六讨要赔偿款或者对其殴打后，共同至本区高桥镇大同路1298号港归酒家。被告人费某寅先确认周某六在该酒家，后辛某文等人即进入酒家向周某六索要钱款，遭到拒绝后，对被害人周某六、汪某英（与周某六在一起的朋友）进行殴打。随后，被告人费某寅发现旁观人员欲报警，用言语威胁予以阻止，并将在场劝架的彭某某（酒店老板）拖离现场。后辛某文等人又在酒家门口对被害人彭某某、彭某庆（酒店老板彭某某儿子）进行殴打。被告人费某寅等人逃离现场。经法医鉴定，被害人彭某庆的伤势已构成轻伤，被害人周某六、汪某英、彭某某的伤势均已构成轻微伤。案发后，被告人费某寅接公安民警电话通知后到案。本案中，辛某文、史某某行为构成何种罪行？

第一种观点认为： 辛某文、史某某的行为构成故意伤害罪，其主要理由如下：

首先，寻衅滋事罪的犯罪目的或动机为寻求精神刺激。本案中，费某寅因其女友与周六六发生过争执，教唆辛某文、史某某对周六六实施伤害行为，其伤害行为出于报复的目的，而非寻求精神刺激。

其次，寻衅滋事侵犯的客体是社会公共秩序，这就决定了滋事行为发生在公共场所，而故意伤害罪侵犯的客体是他人的生命、健康权利。本案中，辛某文、史某某的犯罪行为发生在本区高桥镇大同路1298号港归酒家，不属于社会公众共同进行公共活动且人群聚集的场所，因此，未对公共秩序法益造成破坏。

再次，寻衅滋事罪的犯罪对象具有随意性和模糊性，故意伤害罪的行为人往往事先被挑衅、羞辱、发生争吵或者受到伤害而实施的打击报复，其犯罪对象由于事出有因而具有相对的明确性和相对性。本案中，费某寅因其女友与周六六发生过争执，教唆辛某文、史某某对周六六实施伤害行为，由此可以看出，侵害对象具有明确性和具体性。   

最后，寻衅滋事罪属于兜底性罪名，故意伤害罪属于特殊罪名。根据相关法理和罪刑法定原则，优先适用特殊规定。本案中，辛某文、史某某对被害人周六六的殴打行为，符合故意伤害罪的犯罪构成，因此无需适用兜底性罪名。

第二种观点认为 ：辛某文、史某某的行为构成寻衅滋事罪，其主要依据是：辛某文、史某某先后实施了两个行为，前一行为是费某寅与辛某文、史某某共谋对周某六进行殴打的行为，属存在犯意联络共同伤害行为，费某寅与辛某文、史某某成立故意伤害罪的共犯；后一行为是辛某文、史某某在对周六六实施伤害行为后，又对彭某某、彭某庆、汪某英进行殴打的行为，因该行为非费某寅教唆下实施的故意伤害行为，属于实行犯过限，结合本案犯罪事实，因此，辛某文、史某某的行为构成寻衅滋事罪。

笔者同意第二种观点，即辛某文、史某某的行为构成寻衅滋事罪。   

首先，寻衅滋事中“衅”是挑衅，“滋事”是生事、找事，即无事生事。本案中，辛某文、史某某先后实施了两个犯罪行为，应分别评价是否属于无事生事后，才能做到定罪准确。

其次，费某寅与辛某文、史某某通过共谋行为，然后经费某寅到犯罪现场指认后，辛某文、史某某对周某六、汪某英进行殴打，这是实施的第一个犯罪行为。该行为符合故意伤害罪的故意伤害罪的犯罪客观方面要件；但是，构成故意伤害罪对被害人的伤害程度必须达到轻伤以上，根据司法鉴定鉴定结果，被害人周六六的伤势构成的轻微伤，故不能以故意伤害罪追究辛某文和史某某的刑事责任。为了维护法律的公平正义，防止放纵犯罪，当难以用故意伤害罪来解决辛某文和史某某的刑事责任时，结合本案事实，以寻衅滋事罪追究其刑事责任，实现法律效果和社会效果的统一。辛某文和史某某实施的第二个犯罪行为为费某寅发现旁观人员欲报警，用言语威胁予以阻止，并将在场劝架的彭某某（酒店老板）打伤后拖离现场。

最后，辛某文、史某某主观上目的上是为了逞强好胜、需求精神满足，客观上对彭某某、彭某庆的实施随意殴打行为，侵害的对象也是不特定社会公众，且发生在酒店及酒店门口这个公共场合。因此，根据犯罪对象、危害结果、彭某庆构成轻伤、周某六、汪某英、彭某某构成轻微伤等犯罪事实，这样就构成了故意伤害罪和寻衅滋事罪的想象竞合，根据想象竞合犯择一从重处罚原则，辛某文、史某某的行为构成寻衅滋事罪。

（作者：佛坪县人民检察院 柳毅 编辑：祝长英）