对何某等人的行为应如何定性

一、案情简介

何某（男，25周岁）曾从事过金银首饰加工的工作。2015年6月，何某先后到五家商场的珠宝专柜，假装购买首饰送女朋友，让售货员拿项链给自己看。何某在心中记下项链的款式后，回到家中，仿照商场款式制作了5条镀金项链。因感觉自己作为男人去购买首饰容易引起售货员的注意，何某找来了自己的表妹李某（15周岁），拿了一条镀金项链给李某，让李某以偷梁换柱的方法，用自己制作的镀金项链到商场的专柜偷换同款式的真金项链，并许以好处。李某在前往商场的路上，遇到了自己的同学张某（女，16周岁）。张某问李某要去做什么，李某如实相告，并极力邀请张某一同前往，帮助自己偷换项链。张某欣然同意，与李某一同来到某商场专柜，二人假装购买黄金项链。李某趁售货员不注意，将自己的镀金项链与同款式的真金项链调换，然后与张某一起逃离商场。李某、张某将偷换回来的真金项链交给了何某，何某给予了李某200元现金，李某又将现金分了100元给张某。当天晚上，售货员在清点货物时，发现该条项链成色不对，经过查看监控录像，发现是李某和张某将项链调换，遂报警。

二、分歧意见

第一种观点认为构成诈骗罪。何某利用李某、张某二人虚构购买项链的事实，使售货员产生错误认识，将黄金项链交与李某、张某二人，李某、张某二人趁机占有黄金项链，因此，李某、张某的行为符合虚构事实、非法占有他人财物的特点，涉嫌诈骗罪。因李某未达承担诈骗罪的刑事责任年龄，其行为不构成犯罪。何某、张某的行为构成诈骗罪。

第二种观点认为构成侵占罪。李某、张某以购买为由而取得黄金项链并占有，其行为截止到此还不具有违法性，在李某、张某取得黄金项链并占有后，用镀金项链将黄金项链偷换，属于将合法占有的物品非法据为己有的行为，属于侵占行为。同样因为刑事责任年龄的原因，何某、张某的行为构成侵占罪，李某的行为不构成犯罪。

第三种观点认为构成盗窃罪。李某、张某趁售货员不注意，偷梁换柱，用镀金项链换取黄金项链，属于秘密窃取行为，数额较大，其行为已构成盗窃罪。同样因为刑事责任年龄的原因，本案应由何某、张某承担刑事责任，何某、张某的行为构成盗窃罪，李某的行为不构成犯罪。

三、评析意见

笔者赞同第三种观点，认为本案应当定性为盗窃罪。

本案涉及盗窃罪与诈骗罪、侵占罪之间的界限问题。因三个罪名较为相近，有着较多的相似点，要对三个罪名准确识别，把握好各罪之间的界限，才能对案件准确定性。

第一，在本案中，售货员将黄金项链虽然交给了李某和张某，但按照社会一般观念，黄金项链仍然属于售货员或者商场事实支配的财物，并且售货员对黄金项链也具有支配的意识，黄金项链并没有被转移占有。售货员将项链交给李某或张某观看或佩戴，其没有转移占有的意思表示，事实上也没有转移对项链的占有。因此，售货员虽然产生了错误认识——认为张某、李某要购买项链，但其将项链交给张某和李某的行为并非对黄金项链的处分，而何某、张某的行为也就不构成诈骗罪。

第二，李某受何某指使并邀约张某一起去商场专柜用镀金项链调换真金项链，李、张二人在接触到项链之前就已经具有了非法占有的目的，不符合侵占罪非法占有目的产生在后的要件；二人假装购买项链，只是以表面合法的方式取得对项链的持有，并且二人虽然持有了项链，但并没有真正占有项链，因为项链并没有脱离售货员或者商场的占有控制，不能成为侵占罪的犯罪对象。因此，何某、张某的行为不构成侵占罪。

综上，何某产生非法占有项链的主观目的之后，指使未达到刑事责任年龄的李某实施犯罪行为。李某伙同张某在商场趁售货员不注意，以镀金项链换取真金项链，符合秘密窃取的行为方式。无论从犯意产生的时间及行为方式上看，何某等人的行为都符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪。

（作者：镇巴县人民检察院  高源 编辑：祝长英）