渎职犯罪中经济损失的时间“节点”如何认定

一、案情简介

2014年某市某区拆迁办副主任郭某和科长张某在城区改造时玩忽职守，工作严重不负责任，致使被拆迁人李某、王某利用虚假的拆迁材料骗取国家拆迁补偿款，给国家造成直接经济损失85万元。检察机关立案之前，已挽回经济损失35万元，其中发案单位主动追回25万元，司法机关协助追回10万元。检察机关立案之后，又挽回经济损失20万元，余下30万经济损失无法挽回。对于此案，郭某和张某渎职行为造成经济损失的应如何定？ 

二、分歧意见

第一种观点认为：渎职行为发生后，所造成的经济损失全部为渎职犯罪的经济损失。渎职行为发生后，犯罪嫌疑人、司法机关、犯罪嫌疑人所在单位等在何时、通过何种方式挽回的损失，不予扣减。

第二种观点认为：渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪的立案时，实际造成的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪的立案前，犯罪嫌疑人、司法机关、犯罪嫌疑人所在单位等挽回的损失，应予扣减。 

第三种观点认为：渎职犯罪移送起诉或者判决时，实际造成的经济损失。渎职犯罪移送起诉或者判决前，犯罪嫌疑人、司法机关、犯罪嫌疑人所在单位等挽回的损失，应予扣减。 

笔者赞同第一种观点。对于第三种观点，如果渎职犯罪移送起诉或者判决前，挽回经济损失，那么检察机关必须撤案，这将造成立案与追赃的两难命题，故渎职犯罪移送起诉或者判决前，挽回经济损失，只应当被作为量刑的情节。

三、原因分析

首先从渎职犯罪的完成形态来看。渎职犯罪大多为结果犯，很多罪名都以发生特定的危害结果为构成要件。根据结果犯犯罪既遂的刑罚理论，犯罪结果一旦出现，犯罪行为即既遂，具有不可逆转性。犯罪既遂以后损失的挽回，不可能消除已经既遂的渎职罪所应负的刑事责任。是否有经济损失、经济损失是否挽回具有不同的法律意义。是否有经济损失属于定罪要件，经济损失是否挽回属于量刑情节。挽回经济损失不能作为影响犯罪成立和犯罪既遂的依据。如果因为损失挽回，甚至仅仅是损失的可能挽回即否定渎职罪的构成，那么就直接违背了犯罪构成和犯罪既遂的刑法基础理论。这必将破坏刑法的统一性与完整性。 

其次从渎职犯罪的构成要件来看。国家机关工作人员侵害了国家机关的正常活动，造成了经济损失，即可构成相应的渎职犯罪。以“立案时”作为认定经济损失的时间界限，有将犯罪的终了形态混淆为犯罪成立的嫌疑，渎职行为一旦造成了危害结果的发生，就已经侵害了刑法所保护的法益，已经成立犯罪，危害后果产生后通过各种途径减少危害后果或者恢复原状，只能表明行为人实施犯罪后对造成危害后果的一种主观状态，并不能够因此影响犯罪的成立。 

最后从渎职案件查办的司法实践来看。检察机关在办理渎职案件时，不仅要查处犯罪，还要尽最大可能挽回渎职行为所造成的经济损失。由于职务犯罪大多要进行立案前的初查，对于渎职犯罪而言初查更是具有举足轻重的作用，很多渎职案件立案就意味着结案。这就给检察机关办理渎职案件带来一个两难的命题，初查是为了立案还是挽回损失。面对渎职案件线索匮乏的局面，在办案中，有的地方对可以挽回的损失不去挽回，认为挽回了损失，就不构成犯罪，而不挽回损失，犯罪才得以成立，其结果是追究了犯罪，国家和人民却遭受损失。执法的法律效果与社会效果、经济效果难以统一。

综上所述，笔者认为，在国家严惩渎职犯罪的形势和大背景下，不应人为地给自身设置障碍，提高渎职犯罪的入罪门槛、缩小该罪的成立范围。无论从刑法理论还是司法实践来看，渎职行为发生后，不论何人、何时、通过何种方式挽回经济损失，对渎职犯罪的构成均不应造成影响，对于挽回的经济损失，只应作为量刑情节予以考虑。 

（作者：延安市宝塔区人民检察院 续彦东 编辑：贺军）