王某的行为该如何定性

基本案情

2011年10月23日凌晨2时许，王某、韩某、刘某（女）等一行七人在一慢摇吧消费后，刘某（不知情）在该慢摇吧门口问其手中的男式单肩挎包（该包实为薛某所有，后因薛某去该慢摇吧内的其他地方跳舞而交由与王某一起喝酒的韩某保管）为谁所有，王某见无人回应，便谎称该包为自己所有，刘某遂将该包交至王某，王随手拉开一看发现里面有现金若干和手机一部，后将该包带至其所住宾馆。约凌晨3时许，被害人薛某找至王某处打听其所丢失的挎包的情况，王便谎称该包在慢摇吧门口已被自称是失主的人拿走。随后，薛某报警，民警在王某所住的宾馆内找到薛某所丢挎包。经认定，该包为“酷奇”牌男式单肩挎包，价值为8838元，包内一部“三星GT-B7732”手机价值为3078元，现金49800元，合计61716元。

分歧意见

对于本案的定性，有以下两种观点：一种观点认为王某的行为构成诈骗罪，其理由是：王某利用虚构事实和隐瞒真相的做法，骗得刘某将该包交至其手中，在被害人找上门问起该包时，又谎称该包已被自称失主的人拿走，其非法占有的意图明显，并且数额巨大，应当构成诈骗罪；另一种观点认为王某的行为应当定性为盗窃罪，其理由是：王某尽管在作案过程中采取了虚构事实和隐瞒真相的行为，但这仅仅是相对于被骗人刘某而言的，相对于被害人薛某而言，所用的手段实质上是窃取，另外，王某欺骗刘某的行为事实上正是利用了刘某的善意和不知情，进而达到实施盗窃犯罪的目的，王某应当成立盗窃罪的间接正犯。

法律评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，盗窃罪的实质是违背被害人本意，将属于被害人所有或占有的财物转移占有进而建立新的占有。按照社会的一般观念，本案中的挎包在当时情境下并没有脱离被害人薛某的占有。被害人薛某在将其包交由韩某代为保管后，薛某仍在该慢摇吧内的其他地方跳舞，该包在可推知的范围内由被害人薛某占有和支配，而韩某充其量是该包的占有辅助人，不具有处分该包的权限和地位。另外，不能以事实上该包由韩某占有就推定其在法律上也占有该包，刘某则更是如此，因为被害人薛某并没有离开慢摇吧，该包还在其控制范围之内。而盗窃罪的本质特征就是违背被害人的意志，转移其所有或占有的财物归被告人或者第三人，王某的行为也恰恰就是把从被害人薛某占有的包转移至自己控制之下，这显然违背了被害人的意志，符合盗窃罪的本质特征。

第二，盗窃罪在一般情况下是以行为人秘密窃取为手段的，但这种“秘密窃取”的手段是相对的。也就是说，在特定的场合和条件下，相对于被害人来说，非法获取他人的财物的手段是“秘密”的，就可以认定为刑法意义上的“秘密窃取”，此案中利用他人的不知情非法获得财物的行为也属于“秘密窃取”的行为范畴。具体到本案，王某虽然对被骗人刘某实施了虚构事实的行为，但该行为在本质上是服务于盗窃的犯意和目的的，刘某在本案中没有明显过错，因此我们不能苛求刘某在当时的情境下有辨认该包的真实所有人为谁的义务。据此，王某的行为实际上就是利用了被骗人刘某的不知情，采用了相对隐蔽的“秘密手段”窃取了被害人薛某的财物，王某实质上是盗窃罪的间接正犯。

第三，被骗人刘某在本案中无处分权限。三角诈骗和盗窃罪的本质区别是被骗人有无处分被害人财物的权限和地位，如果有则成立诈骗罪，如果无则成立盗窃罪，这已是学界的共识，也是司法实践中判断盗窃罪和诈骗罪的重要标准。本案中，薛某在将其包交至韩某保管时刘某并不知情，被骗人刘某和被害人薛某也素不认识，所以，被骗人刘某和被害人薛某之间并不是朋友关系，双方之间没有起码的信任，薛某既不会将包交由刘某保管，也根本不会赋予其法律上和事实上的处分权，因为刘某只是临时占有该包，被骗人刘某转移财产的行为超出了被害人薛某的概括性授权。

第四，被骗人刘某在当时情景下无处分意识和行为，被骗人刘某将包交给被告人王某的行为不是诈骗罪意义上的“处分行为”。如上分析，刘某跟薛某素不相识，薛某根本不会将包交由其代为保管，并在一定程度上赋予其处分权限和地位。在此前提下，被骗人刘某将被害人薛某的财产转移给王某的行为不属于诈骗罪中处分财产的行为，因为刘某没有处分权限和地位。由于被骗人不可能做出处分财产的行为，被告人的行为就不可能具有使被骗人陷入或者维持处分财产的认识错误，进而做出处分财产的行为。另外，本案中的刘某在将该包交至王某时并不具有处分意识，因此，王某的行为只能成立盗窃罪。

（作者：神木县人民检察院    白欢    编辑：王瑾）