本案中何某的行为是否属于正当防卫

基本案情：

2013年9月，田某（2000年11月出生）从县城乘何某的出租车到高速路口，到达目的地下车后，何某索要车费25元，田某只愿意给20元，两人发生争执，田某掏出随身携带的匕首刺向何某的胸部，何某躲闪后未被刺中，之后，何某弃车逃跑，田某在后紧追不放，情急之下，何某拾起路边的砖头朝田某扔过去，砖头击中田某头部致田某死亡。

分歧意见：

本案对何某的行为定性有不同意见。

第一种意见认为，何某的行为属于正当防卫。理由是《刑法》第二十条第三款所称的“犯罪”，并非指完全符合犯罪构成主客观要件的行为，只要求是符合客观要件的违法行为。在田某拿匕首刺何某并紧追不放的情况下，田某的行为属于严重侵害了他人人身权利的违法行为，何某对田某实施的防卫行为，符合《刑法》第二十条第三款的规定，何某属于正当防卫。

第二种意见认为，何某的行为构成故意伤害罪。理由是虽然田某有拿匕首刺何某的行为，但田某案发时未满14周岁，不符合我国刑法犯罪构成要件的主体要件，田某不构成故意杀人罪（未遂）。然而根据《刑法》第二十条第三款的规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，针对杀人等严重危及人身安全的暴力行为必须达到犯罪的程度才能实行正当防卫，既然田某不构成故意杀人罪，所以何某对田某的防卫行为不符合《刑法》第二十条第三款的规定，其行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，但依法应当减轻或免除处罚。

评析意见：

笔者同意第一种意见。一般来说，犯罪是指具备了成立犯罪的全部构成要件的行为，但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。在我国，许多刑法条文所称的“罪”、“犯罪”，只是符合客观要件的违法行为，如《刑法》第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，该法条所指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，应解释为具有盗窃、诈骗、抢夺的行为，有前述行为又为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就依照抢劫罪定罪处罚。最高人民检察院研究室2003年4月18日《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出：“相对刑事责任年龄的人实施刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任”，也肯定了上述观点。本案中田某因不满14周岁而不构成故意杀人罪（未遂），但田某的行为严重侵害了法益，具备实质的违法性，田某的行为属于《刑法》第二十条规定的暴力“犯罪”，何某的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

（作者：洋县人民检察院 张双昌 编辑：祝长英）