浅析“亲亲得相首匿”原则及其在现代立法中的构建
关键词：亲亲得相首匿 合理性 立法构建 容隐权
亲属拒证权
一、“亲亲得相首匿”原则的概念和历史演变
（一）“亲亲得相首匿” 原则的概念
“亲亲得相首匿”原则是我国封建法律制度中一项重要原则，指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆以外的罪行，有罪可以相互包庇隐瞒，不负有向官府告发的责任；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。它是儒家伦理道德观“亲亲”在刑法中的落实，其在中国古代历朝的法律中均有体现。
（二）“亲亲得相首匿”原则的历史演变
1.“亲亲得相首匿”原则的确立
西周时期，“为亲者讳”就成为我国的传统宗法伦理原则, 西周统治者把“父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇顺”等宗法伦理道德看作维护统治秩序的基本规范。春秋末期，孔子又将这一传统宗法原则概括为一种司法主张。孔子主张父亲应替儿子隐瞒罪行，儿子也应替父亲隐瞒罪行，认为只有这样，才能体现父慈子孝的道理。由于这一原则顺应了人的亲缘本性，有利于国家的长治久安，因而得到统治者的青睐。秦朝时期,《秦律》记载:自告父母,臣妾告主,非公室,勿听。而行告,告者罪。”意思是说，子女告发父母, 臣妾告发主人, 公家不予受理, 而且会判处行告者有罪。也就是说,法律规定不仅仅是罪犯的亲人可以回避,而且根本不允许亲人告发指证，告发亲人者违法。到了汉朝，“亲亲得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项基本原则正式确立下来。《汉书•宣帝纪》记载，子女帮助父母、妻子帮助丈夫、孙子帮助祖父母掩盖犯罪事实的，一概不追究其刑事责任。父母帮助子女、丈夫帮助妻子、祖父母帮助孙子掩盖犯罪事实的，一般情况下可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责，也可以概括为“亲亲相隐不为罪”。
2.“亲亲得相首匿”原则的全面发展
唐朝时期，“亲亲得相首匿”原则得到全面的发展，即“同居相为隐”。这时的国家法律不仅使亲属容隐制度的范围更为扩大，而且对其具体内容也做出了比较严密的规定。唐律中规定：凡同财共居者以及大功以上亲属、外祖父母、外孙、孙之妻、夫之兄弟及兄弟之妻，有罪皆可互相包庇隐瞒，部曲、奴婢也可以为主人隐瞒犯罪，即使为犯罪者通风报信，帮助隐藏逃亡，也不负刑事责任。小功以下亲属相容隐者，减凡人三等处罚。但唐律中又规定：犯谋反、谋大逆、谋叛者不得适用这一原则。同时，为使得司法机关在办案过程中更方便操作，统治者还在《唐律》中做出了更为详细的规定，标志着“亲亲得相首匿”思想已经走向成熟。元朝甚至将“谋反”这种国事重罪纳入容隐范围。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展，相隐范围又扩大到了岳父母、女婿。解放前国民政府时期,又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲, 且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。
3.“亲亲得相首匿”原则的废除
新中国成立以后,以批判封建文化传统与封建法律为理由, 废除了沿袭几千年的“亲亲得相首匿”原则，在我国的刑法条文中取消了此相隐制度。从而主导中国两千多年的人们为亲属利益而知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证可以不受刑法处刑的“亲亲得相首匿”原则从我们的视野中消失了。
二、我国现代立法对“亲亲得相首匿”原则的否定
（一）思想层面上对“亲亲得相首匿”原则的否定
现阶段我国的法治思想是要求依法治国，强调“惩罚犯罪”的实体正义，把违法必究，有罪必惩作为刑事司法中优先的目标，提倡“大义灭亲”。在法治观念的倡导上认为只要是封建的东西都得批判、抛弃。“亲亲得相首匿”原则，也被作为一种带有个人情感而不利于法治发展的思想加以消除。所以，“亲亲得相首匿”原则在法律意识倡导中成为否定和专制的对象，在现代法治进程中已经渐渐地没有了生存的土壤。
（二）法律层面上对“亲亲得相首匿”原则的否定
我国现行《刑法》第三百零七条第二款帮助毁灭、伪造证据罪以及第三百一十条窝藏、包庇罪的规定均采取了“一般犯罪主体”的规制形式，即对于此两种罪名,不论犯罪主体是否被帮助、被窝藏包庇者的亲属,一律按照犯罪行为处理。这种规制形式,显然完全排斥了“亲亲得相首匿”原则的适用。这样的规定,对于提高犯罪行为的侦破率,加大犯罪行为打击力度,加强国家司法权的顺利运转具有一定的积极意义。但是由于这一规定本身对于亲情人伦的蔑视,可能导致一系列不利的后果。
我国现行《刑事诉讼法》第六十条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”,这项规定从正面确立了案件的一切知情者均有作证义务的原则。同时,该条第二款仅仅对于“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人”在证人资格上做出了排除处理。基于证人的不可替代性、不可选择性与优先适用性等特征，证人是不适用回避制度的，这一规定明确了法律禁止亲属相隐，意味着公众必须在亲情和大义之间作出两难选择。这种对于证人作证义务的泛化式的规定,将会对刑事诉讼造成十分不利的影响。
以上这两个方面，我们可以看出，“亲亲得相首匿”原则在现代刑事立法中已经完全没有立足之地。也许从它的消失中，我们可以看出法治的进步，越来越接近理性，越来越接近公平公正，也越来越有权威和威慑力。但是我们是否会思考，“亲亲得相首匿”原则所体现出来的人性的特点，即人性、人情与法律的结合。如果法律违背了人民的普遍认知，提倡“大义灭亲”，那么法治社会的构建会不会履步维艰抑或引起民众的质疑反而动摇了法律的地位呢? 笔者认为，我们不应该全盘否定“亲亲得相首匿”原则。
三、我国现代立法吸纳“亲亲得相首匿”原则的合理性分析
法律制度的出台与适用离不开它所存在的社会环境。当代中国社会是否还存在“亲亲得相首匿”原则适用的土壤,我们必须结合具体社会环境及整体法治发展的情况进行具体问题具体分析。
（一）“亲亲得相首匿”原则有助于和谐社会的建立
当前, 我国正处于社会主义初级阶段, 中心任务是保持综合国力的持续发展, 而发展的必要前提是国家和社会的稳定, 立法机关制定法律必须顺应此前提, 这样才能为国家的良性发展保驾护航。我国现行刑法中规定亲亲不得相隐，背离了我国几千年的法律文化,造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。现实中多种不同价值观为基础的社会规范并存于同一社会中, 而法律规范是其中重要的一种，但法律并不是万能的,它的触角不可能延伸到社会各个领域,道德规范却可以发挥法律替代不了的功效。只有各种社会规范互为补充、相得益彰，社会才会稳定, 国家才能发展。“亲亲得相首匿”制度在协调人际关系、梳理人伦道德, 缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的人文优势。
（二）“亲亲得相首匿”原则有助于对人性的尊重和亲情的维护
人性是在一定的社会制度和一定历史条件下形成的,是人所具有的正常的感情和理性。人作为社会中的基本组成单位,拥有最原始的父母、子女、兄弟姐妹等亲属之情。他们相互之间的关爱之情是人性的体现,是正义的、合理的本能行为。违背人性,禁止亲亲相隐,一味地强求所谓的“大义灭亲”,势必会破坏家庭的和睦,损害至亲感情,进而也会使整个社会和国家无法和谐安定。亲情是一种人类本能的情感,它基于人性而生。而法律是统治者为维护国家利益而制定的规范,现实生活中两者的矛盾冲突也常常出现。血亲之情是一种无法用理性去衡量的感情属性,任何人在面对自己的至亲将要受到法律的严惩之时都无法不动侧隐之情。所以,如果在制定法律时,立法者不能对这种本能的情感予以正视、宽容,那么出台的法律就会因为失去了人性而在其合理性与正当性上遭受质疑。“亲亲得相首匿”原则就是在法律与亲情中妥协的产物。马克思曾经指出:“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”因此,在建设和谐社会的过程中,立法者必须以人为本,尊重人性,重视维护根植于人性之中的善良亲情。
（三）“亲亲得相首匿”原则有助于实现法的人权保障功能
人权,是指在一定社会历史条件下,人之所以作为人所应该享有的权利。人权是实现人的生存和发展、人的平等和自由所必须的基本权利。保护社会和保障人权是当代刑法的两大机能。因此,刑法的立法应该充分考虑到法的人权保障功能,尊重人们所应该享有的基本自由和权利。但是在立法中忽视人权的现象仍然存在,当今社会,人权受到了更高的重视,我国也已经把尊重和保障人权写入宪法,但是我国《刑法》中“亲亲得相首匿”原则的缺失意味着迫使人们去做他们无法做到的事情,意味着如果某一亲属犯罪,其他亲属就必须向司法机关举报,做到大义灭亲,否则就将构成窝藏、包庇罪,同样亲属如果不如实作证,还可能构成伪证罪。因此,我们需要借鉴“亲亲得相首匿”原则,以实现对窝藏、包庇罪的立法完善,凸显出对人权的尊重和保障。作为一个在中国有着深刻社会基础并且已被民众所广泛认可的 “亲亲得相首匿”原则,是对人权在某一方面的反应和认可，有助于贯彻以人为本的思想,防止国家权力的滥用,加快我国人权保护的进程。
四、“亲亲得相首匿”原则在我国现代立法中的构建
（一）实体法角度的构建
1.对容隐的行为类型加以规制
允许容隐是国家司法权对人伦亲情的一种让渡,法律能够容忍什么样的行为呢?笔者认为，应该是一般的容隐行为,如刑法第三百一十条规定的窝藏、包庇罪。但这毕竟是亲属以较为积极的行为干涉国家司法权,情节较重的可以入罪,但应当从轻或减轻处罚。还有一些容隐行为,比如亲属对他人使用暴力、胁迫、贿买等手段以达到包庇的目的,这些行为显然已经超出了一般容隐行为的限度,严重干扰了国家的司法权,也对他人造成伤害,如果听之任之也必将对司法秩序造成严重的损害,因此对这类行为应当处罚。
2.对容隐权的主体范围明确规定
容隐权的主体范围应当界定为亲属,但并不是所有亲属都享有容隐权。容隐权亲属的范围不应规定的太宽,这是由我国人口众多,犯罪发生率高的国情所决定的,如果容隐主体范围过宽,将不利于打击犯罪、维护社会秩序;如果过窄又不能实现设立容隐权的目的。我国唐代将亲亲相隐的范围规定的很大,这主要是为了维护封建的宗法统治和伦理纲常,显然不符合当今的时代要求。笔者认为，我国的容隐权范围应当是近亲属,包括父母、子女、配偶、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。确立容隐权范围标准应当是血缘关系的亲疏远近和社会大众的家庭伦理观念,除此之外还应当考量有些亲属虽不具有血缘关系,但是有物质上的依赖关系,也应当享有容隐权。因此继父母、继子女、养父母、养子女也应当划入容隐权的主体范围内。
3.对可容隐之罪的范围加以限定
设定可容隐之罪的范围应当以简单、明确为准则,且应当采取例外性的规定。有两种犯罪是不应当允许容隐的。一是危害国家安全罪不得容隐, 在我国古代,对谋反、谋大逆、谋叛等严重危害统治利益行为不得容隐。设立亲属容隐权制度的目的是体恤亲情,维护家庭的和睦,进而促进国家和社会的稳定和谐,保证人民当家作主;容隐权制度由于是以人伦道德为基础,是法律保护人权的体现,国家的长治久安是人民权利得到保障的根本前提,所以法律在考虑人性的同时还要充分考虑国家、社会的利益。危害国家安全、颠覆政权的行为是法律所不能容忍的,允许对这类犯罪分子容隐与设置容隐权的目的背道而驰；二是危害亲属、破坏亲情的犯罪不得容隐。设立容隐权的目的在于保护亲情,防止司法权破坏亲权。但实践中有一些犯罪恰恰是针对自己亲属的,实践中经常发生继父母伤害继子女的案件,对这类犯罪是不得容隐的。法律如果容隐此类犯罪,就是在帮助犯罪分子破坏人伦亲情,不利于亲情关系的存续和健康发展。
（二）程序法角度的构建
1.明确亲属拒证权的主体适用范围
2012年3月14日第十一届全国人大五次会议通过了《刑事诉讼法修正案》，规定:“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这就通过立法的形式对“亲亲得相首匿”原则中亲属拒绝作证的范围有了明确的法律规定, 我国的法律在内容上开始注意考虑人性和亲情的因素。但是这一立法只把配偶、父母、子女作为容隐的主体,显然这一范围相对来讲比较狭窄,该规定并不完善和具体,在实际的司法活动中不能够很好的利用,因此在后续的立法或者是司法解释中需要对对容隐的主体作出明确的规定。
2.明确对容隐权的告知、申请和救济程序
行使容隐权的前提是知道自己拥有该项权利,因此司法机关在调查前应当履行告知义务。犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的近亲属可以选择行使容隐权,保持沉默,也可以选择放弃,但不因证据证词的真伪而受到处罚;除此之外,还应当为犯罪人的近亲属设置申请程序,即在得知享有容隐权后,可以通过法定程序申请行使该权利,说明法定事由；最后,还应当为容隐权设置救济程序,即容隐权受到司法机关的侵犯时,可以提起一个正当的程序,向有关机关申诉,主张自己的权利,获得救济。
结 语
“亲亲得相首匿”原则是人类共同的法律传统,其符合人性的基本要求,是人类自我保护、趋利避害本能的扩大。“亲亲得相首匿”也许会给打击犯罪造成一定的影响,但是从长远来讲,该制度有利于社会的团结安定,国家的长治久安，也体现出冷酷的刑法亦有关爱人性的脉脉温情。因此“亲亲得相首匿”并不是封建社会的糟粕,反而应该认为是我国优秀的法律文化传统,应当继承和发扬，其所体现的精神与当今倡导以人为本,建设社会主义和谐社会的理念完全契合。笔者认为，在我国在容隐权的法律设计上,即要继承传统的精华,又要剔除其糟粕,在实体法和程序法上都以完善的规定来保障容隐权，以彰显法律的人文情怀。
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