《刑法》对《广告法》的再保障
2015年4月24日十二届全国人大常委会第14次会议24号表决通过了新修订的《广告法》，该法案将于2015年9月1日起施行。依据广告法，工商行政管理部门对于发布虚假广告的行为有权对相关责任人处以罚款、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件等行政处罚，那么对发布虚假广告行为的行政处罚是不是意味着替代了刑事处罚？答案是否定的。
一、《刑法》的保障法地位
就法律领域而言，国家有许许多多的部门法，一个部门法调整和保护一种社会关系；如果每一个部门法都能充分地调整和保护某一方面的社会关系，《刑法》则没有存在的余地；反之在部门法不能充分地调整和保护某一方面的社会关系时，才需要刑法。这导致了《刑法》的补充性，使《刑法》成为其他法律的保障。因此在调整社会关系时，《刑法》处于保障法的地位即在其它制裁方法不足以抑制这种行为时，《刑法》的作用才会发动。因此发布虚假广告的行为达到情节严重，《刑法》才会发动，国家司法机关依据刑法规定对犯罪人处以刑罚。由此可知行政处罚与刑事处罚并不是非A即B的关系，两者具有一定阶梯性，工商行政管理部门对虚假广告的发布者进行行政处罚并不阻碍检察机关对此违法行为提起公诉。
“情节严重”的临界点是《广告法》与《刑法》保护范围的临界点。如上所论，其它制裁方法不足以抑制这种行为时，《刑法》的作用才会发动。由此可以推知，当《广告法》的制裁方法不足以抑制侵犯隐私权的行为时，《刑法》便会发动。《广告法》中的行政处罚方式有罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。当以上方法无法压制或控制侵权行为时就是发动刑法之时，具体的来说根据最高人民检察院、公安部于2010年5月7日联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下称立案规定）。该规定第七十五条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)违法所得数额在十万元以上的；(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；(五)造成人身伤残的；(六)其他情节严重的情形。
《广告法》第五十五条中规定两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。但在最高人民检察院、公安部合发布的立案规定第七十五条明确指出虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的应予立案追诉。单纯的观察规定，确实存在矛盾，而且刑法的处罚范围要大于广告法的行政处罚范围，这是不是有悖于刑法的保障性？如果整体分析两项规定，两者并不存在矛盾：一方面依据广告法第五十五条对广告主、广告经营者、广告发布者因发布虚假广告处以罚款等行政处罚并不是依据违法所得数额；另一方面根据立案规定第八十八条规定可知，立案规定第七十五条中的“虽未达到上述数额标准”，也需要接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。即检察机关若要对发布人提起公诉，虚假广告发布人的违法所得数额仍需要达到10万元或者该数额的百分之八十以上。
（作者：旬邑县人民检察院 王鹏 编辑：刘剑平）