回扣款给谁说法不一如何定性

案情简介

      孙某为某市水务局局长，杨某为水务局下属供水站站长，屈某为该市一管材生产厂销售员。屈某找到孙某希望为杨某所在供水站的工程提供管材，并承诺会给好处费，但未言明好处费是给单位还是给孙某个人，孙某表示同意，并让杨某与其协商供应管材事项。工程结束后，屈某将6万元钱给杨某，并说这是之前承诺给的，杨某按照孙某的要求将这6万元全部交给了孙某，孙某认为钱是给他个人的，将其据为己有。调查过程中，证人屈某称钱是给杨某所在供水站的回扣，杨某也认为这是给供水站的，领导孙某让把钱交给他他就照做了。

分歧意见

      一种意见认为应该定贪污罪，给钱的屈某在证言中称回扣是给单位的，不管孙某如何认为这都应该属于公款，孙某将其据为己有，应定为贪污。

      另一种意见认为应该定受贿罪，屈某在工程之前向孙某提过给好处费的事，没有言明钱是否是给孙某个人，基于屈某的承诺孙某为其谋取了利益，孙某也是基于受贿的故意而收受的钱款，所以应认定为受贿罪。

评析

      笔者认为本案认定为受贿更合理。

      如何对孙某定罪，应该弄清楚几个问题，一是拿回扣的行为如何认定；二是回扣是给单位还是给个人，如何认定；三是行为人与送钱的人认识不一致时如何认定。

      一、我国刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”。按照这条规定，对于拿回扣的行为应该一律按照受贿定罪处罚吗，这也不能一概而论。要看这些回扣、手续费是由经济往来中的哪一方支付的，如果这些回扣、手续费是由对方在价款之外直接支付给行为人的，则行为人收受的是对方的财物，应当以受贿罪定罪处罚；如果这些回扣、手续费虽然是由对方支付的，但却是对方支付给行为人所在单位价款的一部分，如果行为人收受的，则受到财产损失的实际上是行为人所在单位，行为人收受的实际上是应该属于本单位所有的财物，应当以贪污罪定罪处罚。另外一个简单的判断方法就是应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分，如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的，此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位，行为人利用职务之便予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家法律规定或者交易习惯的，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚。

      结合上述案例，孙某所拿的6万元不是水务局支付给管材厂的价款，是管材厂销售员屈某在价款之外单独支付的，从这一层面上说这是符合385条第二款关于受贿的规定，孙某可能是受贿罪；且水务局也没有关于回扣的相关规定和交易习惯，认定为受贿更合理。但是据屈某的证言6万元钱是给供水站的回扣，也就是给单位的钱。这就是我们要讨论的第二个问题，回扣是给单位还是给个人分情况认定不同。

      二、回扣给单位还是给个人认定有何不同。第一，发案单位对于回扣是否有明确的管理规定，这涉及到个人受贿还是单位受贿。如果单位对于回扣有明确的管理规定，那么收受回扣，就是个人遵照单位意志执行，属于单位受贿。反之，则可能是个人受贿。第二，回扣给予方在给予回扣时，是否明确了回扣的给予对象，即回扣是给予单位还是给予个人。如果回扣给予方明确回扣给予的是单位，则是单位受贿，如果明确回扣给予的是个人，则是个人受贿。

      结合上述案例，回扣最终是孙某拿走的，孙某屈某与孙某联系工程时说要给好处费，并没有明确是给单位还是个人，虽然在证言中称钱是给单位的，但屈某所在管材厂也没有将这笔回扣款入账，没有相关证据予以证明是给单位的，而孙某拿钱时认为是给个人的，是以受贿的故意收的钱。从证据上说认定为受贿更合理。那么二人对于事实的认识不同如何处理。事实认识错误按照认识错误是否超出同一犯罪构成要件的内容，可以分为具体事实认识错误和抽象事实认识错误。行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围,称之为具体事实认识错误,如超出了同一犯罪构成，称之为抽象事实认识错误。对于认识错误的处理原则就是坚持主客观相统一原则。孙某、屈某二人商议工程时只说给好处费，孙某认为这是屈某给自己好处费的承诺是客观事实，孙某也是在受贿的故意上收受钱款的，从这一层面上笔者认为认定受贿罪更为合理。

      三、从贪污罪与受贿罪的本质区别上看。贪污罪与受贿罪中行为人的主观故意不同。首先，贪污罪中行为人是利用其职务上的便利，非法占有公共财物的故意；而受贿罪中受贿方往往是利用职务之便，为他人谋取利益收取财物的故意。本案中，孙某没有利用便利侵吞、窃取公共财产的故意，而是为他人谋取利益，收受他人财物的故意。其次，贪污罪与受贿罪在客观方面的表现不同。“利用职务之便”的含义不同。贪污罪中的职务之便，侧重于职权活动中的操作行为，一般是经手、管理公共财物的职务。受贿罪中的职务之便侧重于职权活动中公权力的应用行为，如决策、决定、审批及人事权、物权、财权等。本案中，孙某的行为更侧重于对公权力的应用，利用自己具有的审批权、决策权换取利益，更具有受贿的特征。对职务的利用方式不同。贪污罪中，行为人一般是利用经手管理财物的职务便利，直接侵吞、窃取、骗取或以其他方法非法占有该财物，行为人一般是利用职务直接获取公共财物，不经中间环节。受贿罪中利用职务上的便利是用来为他人谋取利益，再从得到利益者那里换取财物。本案中，孙某利用自己担任水务局局长的职务之便为屈某谋取利益，具有权钱交易的性质。所以从贪污与受贿的本质区别上看，笔者认为对孙某按照受贿罪认定更为合理。

      在我国刑事立法的沿革中，受贿罪曾经是贪污罪的一种行为方式，可以说贪污与受贿是既有联系又有区别的两种罪。受贿罪中受贿的财物既可以是公共财物，也可以是私人合法所有的财物；贪污罪中的犯罪对象一般情况只能是公共财物。二者主要的区别在于客体不同、主体的范围不同、非法占有的性质和来源不同、获得财产的方法不同等，但是，在司法实践中，随着经济的发展和犯罪经验的日益积累与丰富，贪污贿赂行为人规避法律的种种变相贿赂行为愈来愈多，受贿行为和贪污行为难免出现一些交叉的情况，就像上述案例认定贪污与受贿看似都具有合理性，所以在司法实践中，要注重从二者的构成要件上入手，从案件实际出发，重视从证据上分析，才能够正确区分贪污罪与受贿罪。

（作者：陕西省人民检察院侦查监督二处 吕凤伟 编辑：刘剑平）