对于分期付款买卖制度的重思与构建

        【关键词】    分期付款        立法规制        信用经济

　　一、分期付款买卖的含义和特征

        分期付价买卖，是指“买受人应按照一定期限，分批间出卖人支付价款的买卖。”之根据以上的定义，分期付款买卖有如下特征:

        1、分期付款买卖是一种特种买卖。我国《合同法》中就此特设规定，以适用。此外，因其亦属于买卖当中的一种形式，所以买卖合同的一般规定性适用分期付款买卖。

        2、分期付款买卖是附有分期付款约定的买卖。所谓分期付款，即将买卖价款分割为若干部分，而分月或分年定期支付。此种买卖的特点在于价款支付方式的不同，当事人双方可以自由约定分若干期付款，买受人也可以于受领标的物前先支付或先分几期支付一定价款，但在出卖人交付标的物后至少应再分二期向出卖人支付价款。

        二、各国分期付款买卖制度的立法沿革及对于我国《合同法》中分期付款买卖条款的重思与批判

        （一）各国分期付款买卖制度的立法沿革

        分期付款买卖制度作为一种特殊形式的买卖，早在罗马法时代就已存在。但它的繁荣兴旺却是在近代。进入19世纪后，随着信用经济的发展而逐渐兴盛，分期付款买卖之所以能够在近代的交易中逐渐占居了优势地位，是它具有普通买卖所不具有的特性和特有的应用价值。由于分期付款买卖所具有的特殊价值功能，使其在现代的商品交易活动中所占的地位越来越重要，特别是在房地产交易、汽车等高档耐用消费品买卖中更是屡见不鲜，成为商家促销商品和消费者购买商品的一种有效手段。因此，现代各国都非常重视分期付款买卖制度的发展，并纷纷通过立法规范这种特殊的交易方式。

        1、美国立法上的分期付款买卖制度

        分期付款买卖制度推行的最好的当属经济最为发达的美国了。自19世纪初期分期付款买卖悄然兴起在美国后，它在那儿就很快得以发展。就目前，在美国似乎一切商品与服务都可以以分期付款买卖的方式提前到手使用或享用。当然，在美国分期付款买卖之所以能得到如此广泛的推行并且运行无碍，除了美国人具有较为先进的消费观念和美国具有一套较为完善的个人信用体系外，还因为美国有较为完善的调整分期付款买卖关系的法律。对于分期付款买卖的规制影响最大的是美国的《统一商法典》，该法典对分期付款买卖合同以及违反合同的行为等都作了详细明确的规定，规制着分期付款买卖制度在美国的健康发展。

        2、英国立法上的分期付款买卖制度

        “分期付款买卖在英国是以19世纪中叶SingerM  anuF  actury  Company  发明了缝纫机为契机逐渐风行的。”在英国，分期付款买卖采取的是租赁买卖合同的形式。所谓租赁买卖合同又叫或租或买合同，是指租赁期限届满承租人享有购买与否的选择权，若不予购买，承租人即可将标的物返还于出租物的所有人，从而终止合同关系，这种方式比较灵活，买受人享有或买或不买的选择权，因此比较易于被人们所接受。其实，英国的租赁买卖实质上就是分期付款买卖，《租赁买卖法》也通常被认为是分期付款买卖法，该法对分期付款买卖合同应具备的条件以及当事人的权利义务等都作了明确的规定，有效的指导了实践中的分期付款买卖。

        3、德国立法上的分期付款买卖制度

        德国作为民法制度较为发达的国家之一，分期付款买卖在那儿并不是一个新鲜概念，早在德国晋通法时代就己经出现，只是未能得到广泛的运用和很好的发展。随着信用经济的发展，进入19世纪以后，这一交易方式很快得以普及，并成为商品交易中的一种主要方式。鉴于现实的需要，德国于1894年比民法早6年即已制定了关于分期付款买卖行为之法律。在这部法律中，对分期付款买卖的实质问题和形式问题等都作了详细的规定。在其后的岁月里又多次对其加以修改、予以不断完善使之更加符合现实的需要。

        （二）对于我国《合同法》中分期付款买卖条款的重思与批判

        分期付款买卖在我国大陆上的出现还是近几年的事。改革开放后，随着我国社会主义市场经济的不断发展和人们消费观念的不断更新，分期付款买卖形式正在我国方兴正艾，尤其是在商品房和大型电器的买卖中。当今，商家分期付款售房、售车的广告时常见诸报端就充分的表明了分期付款这种交易方式越来越受到了我国人们的青睐。伴随着我国个人信用制度的不断完善，分期付款买卖必将不断扩大化、普及化、多样化，这是在西方国家己经被现实证明了的预言，但与英、美、德等国的立法例相比，我国对分期付款买卖制度的立法规制则显得单薄的多。1986年通过《中华人民共和国民法通则》对这一制度未做出任何规定，直到1999年《合同法》的颁布实施才弥补了这一立法空白。该法第167条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”这是目前我们所能见到的有关分期付款买卖制度的唯一法律条文。由于立法规范过于简单，分期付款买卖制度中的很多实体和程序上的问题无法可依，从根本上说，这不利于分期付款买卖制度在我国的发展，也不利于社会主义市场经济条件下交易秩序的稳定和交易安全的维护。随着生产力的大发展，信用体系的逐步建立市场经济运行制度的不断完善，分期付款买卖等信用交易方式越来越普遍地出现；同时，与信用交易有关的纠纷也会不可避免地发生，因而时代经济环境迫切要求有专门分期付款的法律规范。为此，我们必须在认真研究我国分期付款实际的基础上，大胆地借鉴和吸收先进供给进行分期付款立法的成功经验，对分期付款买卖立法中的重点和难点进行全面深入的调查、研究、论证和探索。

        三．构建我国分期付款买卖法基本理论框架重构所需要澄清的几个问题

        （一）立法的定位和指导思想

　    分期付款买卖法是一部信用交易法。分期付款买卖实质上是买卖的一种特殊类型，但这种买卖方式中附载有卖方对买方的信用供给，因而分期付款买卖法既不是单纯的买卖法，也不是单纯的关于信用的法，而是两者兼而有之，是信用交易法。

分期付款买卖法是一部经济活动法。首先，其立法目的是确保信用交易的公正，规范信用交易的秩序，在兼顾买卖双方的利益的基础上，更侧重于对消费者（买受人）利益的保护。因而它带有明显的国家干预经济的色彩，是经济法。其次，从调整方法上看，分期付款买卖法有鼓励分期付款买卖的倡导者规范，有体现契约自由的任意性规范，但更多的是强制性规范，如对分期付款特约的限制性、禁止性规定。

　　立法的指导思想应当符合立法的目的。分期付款的指导思想从根本上说是一种利益的平衡。即一方面为发挥分期付款买卖的制度价值，鼓励信用交易的推广发展，同时考虑到出卖人在交易过程中承担借鉴不能收回的风险，应对其利益进行有效的保护。另一方面，消费者（买受人）在交易过程中处于弱者的地位，而在分期付款条款繁多、内容复杂，消费者以其知识、技能不能轻易理解，交易的公正平等难以维系。因而需对交易双方利益关系进行具体考量，防止出卖人权利滥用，对交易中的消费者进行侧重保护。唯此才能维护契约公正，实现法律在分期付款买卖中对双方当事人利益的合理配置。

        （二）分期付款买卖法中所有权保留的性质界定

        分期付款买卖制度的发展史也就是所有权保留制度的发展史。因此，重构我国分期付款买卖法就不能不研究所有权保留制度。研究所有权保留制度必须明确所有权保留到底是一种什么性质，各个学者都有不同的看法，但总得来说有以下几个观点：

        1、附停止条件所有权移转说

        采取这种学说的国家认为，依私法自治原则，只要不与社会的一般共同观念、目的相违背，同时又不违反强行法规或公序良俗，当事人就可以就法律行为附以条件，使其效力发生或消灭系于将来客观不确定事实之成就与否。买卖合同当事人在合同中就所有权移转问题做出卖方保留所有权的约定，并不违背法律的禁止性规定，自应承认其效力，在买卖双方之间的债务清偿之前，所有权并不由卖方移转至买方。只有买方依照约定清偿价款或履行其它条件时，买方始取得标的物的所有权。此为德日之通说。

        2、质权说

        此学说认为出卖人所保留的所有权，论其性质，与质权系属相同，买受人因物之交付而取得所有权，出卖人所取得者，不占有标的物，附有流质约款的质权，并以担保其未获清偿的价金债权。于此，出卖人附条件移转所有权的目的，既在担保未获清偿的价金债权，则其所保留者，应非系所有权，而系担保物权，论其实质与质权无异。

        3、期待权说

        这种学说将所有权保留买卖中的买受人的所权取得之“期待”当作买受人的物权的期待权来加以保护。其认为，所有权保留买卖制度，在今日的经济社会里广泛的被采用，把它解为附停止条件的法律行为，其效力随着条件的成就而发生。买受人取得的随买卖价款的给付而逐渐移转的标的物所有权，为所有权之“期待权”，可以视为一种物权，期待权说是将所有权保留作为一种新型担保物权来看待，我国也有学者认为，所有权保留作为物的担保，应当成为一种担保物权。

        依附条件的民事法律行为理论，所有权保留是一种附条件的民事法律行为。笔者认为，这几种学说虽都有其合理成份之处，但是也有其不足之处。标的物所有权的附条件移转说，并没有将所有权保留作为担保买卖价款受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价款的付清而移转于买受人。依该说，买受人在最终付清价款，并随即取得完全所有权之前，并未取得任何财产权益。随着社会的发展，人们开始认识到，在买受人偿付了半数或更多价款的早期价段，他就应受到某种保护。质权说这种见解，虽有其道理所在，但却存在难以克服的缺陷一方面，依民法基本理论，当事人不得以占有改定方式设定质权，法律更明文禁止流质条款。因此，这种见解与实体法上的规定相抵触。期待权虽为通说，虽然有学者提出在我国现行法体制下，并无此种物权，属于一种法无明文的新物权。所以如果要承认它，尚需要突破物权法定主义的限制，以立法承认所有权保留的担保物权，况且现在各国民法但有淡化物法定的趋势。

        （三）分期付款的买卖法中对出卖人的的保护及救济对出卖方的特殊保护，各国立法主要体现在两方面：

        1、买受人不能按期付款时法律对卖方利益的保护。这通常表现在买方在约定的期限到来未能向卖方支付约定的部分价金时，对卖方的两种救济方式上：①卖受人在这种情况下得要求买方立即付清全部剩余价金，取消买方的期限利益，结束分期付款买卖。显然，这是在有买方无力履约的危险时起到防止买方进一步拖欠，保护卖方的利益的作用。②若买受人无力支付到期之债，卖方可以解除合同，收回货物，并要求买方支付使用费，赔偿金。这是在买受人履行不能时法律对卖方的最后保障。一般的说，上述两种救济方式，出卖人并不能随意行使，而只能在符合法定条件时才能行使，对此，各国法律多有规定。

2、在标的物所有权移转上各国法律承认并赋予卖方保留所有权的权利。如上文所述，即在买方支付全部价金之前，货物虽由买方现实支配，但所有权并不移转于买方。这样，在买受人不按期支付价金时，出买人有取回标的物的权利，所有权保留起到了担保价金债权的作用。

        （四）分期付款的买卖法中对卖受人的保护及救济

既然我们承认，分期付款买卖法中所有权保留作为一种期待权是物权的一种。因此，如何对这种期待权进行保护，对买受人的利益至关重要。分期付款的买卖法中卖受人主要来自于两方面的侵害，即出买人和第三人。

        1、来自出买人的侵害

　　我们认为分期付款买卖法尤其对消费者（买受人）要侧重保护，其理念贯穿于分期付款买卖法中，体现为对出卖人权利滥用的限制。综观各国立法，笔者作了如下总结。

　　第一，在订约阶段对卖受人的保护的主要规定有：（1）规定出卖人的前契约义务，要求出卖人提供真实详细的交易信息。对分期付款买卖合同中的免责条款或限制买方权利的条款应负特别提醒的义务。（2）规定合同订立过程中的强行持续程序，即为了避免买受人没有时间仔细研究合同的有关条款，仓促订立合同，法律以强制性规定在合同的成立前规定了一定的期间，让合同相对人在订立合同之前予以谨慎的考虑。     

        （3）合同订立后，为消费者提供一定的思考期或冷却期（cooling-off  period）以改变主意，撤销合同。例如日本的《割赋贩卖法》规定，消费者在接受分期付款销售契约的提议或缔结契约后，享有4日的“冷却期”。在此期间，消费者可以撤回自己的承诺或者解除契约而不负违约责任。

　    第二，在合同的履行中对卖受人的保护主要有：（1）规定出卖方对标的物的瑕疵担义务和权利担保义务。（2）对分期付款买卖中的特约作出强制性的限制性规定。如：德国的《分期付款买卖法》第4条规定，出卖人只在买受人连续两期给付迟延，而迟延的金额已达到全部金额的十分之一时，才能主张期限利益丧失条款。其他类似的限制性条款有所有权保留约款、合同解除约款等。（3）赋予消费者履行付款义务的宽限期，即在约定期间内不能付款时可延展一定期间，在该期间内的履约行为仍然有效。如日本《割赋贩卖法》对消费者未按期付款的，规定了20日的催讨期。

各国的立法经验告诉我们，由于分期付款买卖的特性所决定，分期付款买卖法应保护出卖人的利益，但更应保护消费者的利益，唯此才能实现买卖双方当事人在法律利益上的真正平衡。 

　    2、来自第三人的侵害。 

　  （1）基于占有的保护

        因为在所有权保留买卖中，买受人直接占有标的物，如果第三人不法侵害买受人的占有时，买受人可基于占有行使物上请求权，在标的物有被侵害或妨害之虞时可以行使占有物返还请求权、占有物妨害除去请求权以及占有物妨害预防请求权。

      （2）基于侵权行为法的保护

        如笔者在前文所届定的那样，期待权是物权的一种，所以在第三人不法侵害买受人的期待权时，买受人也可以基于侵权行为法请求损害赔偿。但是以行为法请求损害须是否登记而定。

        1、所有权保留买卖已经登记。依民法基本理论，如果登记后就可以取得对抗第三人的物权效力，所以第三人不法侵害买受人的期待权时，期待权人当然可以提侵权赔偿。

        2、所有权保留买卖未经登记。当然根据出卖人与第三人买卖的标的物性质的不同，可分为需经登记的标的物和不需登记的标的物。如果法律规定需经登记才能发生物权变动的标的物，当事人没有登记刚不发生物权效力，当然也无所谓侵权赔偿；如果法律规定不必登记，即可发生物权变动的标的物，这类分期付款买卖合同如果当事人没有登记，在合同当事人之间发生效力，但不发生对抗第三人之效力当然也无所谓侵权赔偿。

        既然买受人的期待权应受侵权行为法保护，那么当标的物受损害而减少其价值时，由于标的物的所有权仍然为出卖人所保留，此时，究竟何人得向加害人请求赔偿，尚有争论。在德国学说判例上，几乎所有可能解决的方法，都曾被提出讨论，主要有：（1）有谓加害人仅于条件成就时，始须赔偿期待权人所受的损害；（2）有谓加害人应即向保留所有权的出卖人赔偿；3、有谓加害人应即向期待权人赔偿；（3）有谓期待权人及保留所有权人为连带债权人，然而由于债务人对于标的物的价值，仅须为一次赔偿，故对何人赔偿，由债务人自由选择；（4）有谓应适用不可分债权的规定，使加害人向保留所有权人及期待权人共同赔偿；（5）德国帝国法院认为期待权人得依“第三人损害”的理论，请求赔偿；（6）德国联邦法院在其关于此项问题，认为期待权人得依自己的权利请求标的物但其赔偿额，仅限于侵权行为发生时已支付的价款，换言之，在期待权人与保留所有权人之间产生了一种利益分配，而各人仅能请求其对于物之价值所享有部分的利益。因此，出卖人所能请求的赔偿，不得超过其尚可向买受人主张的价款，其超过部分应归买受人所有。

笔者认为前述诸说之间（1）、（3）、（6）的见解，甚难赞同，因为既然承认买受人的地位属系一种权利，则当受他人侵害时，期待权人自得于条件成就前主张损害赔偿。（2）说忽视了保留所有权人的担保利益。（4）说主张由债务人自由选择，未能顾及买受人和保留所有权人对于标的物存有共同利益，亦难称允治德国联邦法院的判决，虽能斟酌当事人的利益，其缺点在于保留所有权人及期待权人对于加害人得请求的数额，将因其内部清偿关系时而生变动，法律关系不易确定。因此，应以第（5）说最称允当，因其适用不可分债权的规定，使保留所有权人及买受人仅得为其共同利益向加害人请求损害赔偿，而加害人亦须向其债权人全体为给付，此不但符合当事人利益，且能顾及其内部清偿关系，至于赔偿额如何分配，由当事人自由决定。

【参考文献】

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