对瑕疵证据补救程序的思考
摘 要： 证据是诉讼的灵魂，也是保证司法公正的基石，刑事诉讼的过程是围绕证据进行的。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）的先后出台，为司法实务部门对证据的审查判断提供了依据和标准。“两个证据规定”首次明确了瑕疵证据的概念，规定瑕疵证据经补正或者合理解释后可以作为定案依据，并对瑕疵证据和非法证据做了界分。然而，“两个证据规定”对瑕疵证据补救程序、补救范围、补救标准、保障被告人及辩护人参与补救程序等问题均未做出具体规定，使得该程序缺乏可操作性，且容易造成自由裁量权力的滥用。为此，探讨瑕疵证据补救程序存在的问题，并提出相应的解决对策，对司法实践具有一定的参考意义。
关键词： 瑕疵证据、非法证据、补正、合理解释
一、瑕疵证据概述
证据是一种稀缺性资源，要对瑕疵证据补救相关问题进行探讨，首先应对证据、非法证据、瑕疵证据的概念进行界定。在此基础上，对非法证据和瑕疵证据进行区分，进而才能对瑕疵证据进行补救，节约司法资源。
（一）证据相关概念的界定
我国新修正的《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于案件事实的材料，都是证据”。该规定将刑事证据定义为能够证明案件情况的事实材料或事实载体。所谓“非法证据”，是指在刑事诉讼过程中，违反法律规定收集或取得的证据。非法证据有广义和狭义之分，广义的非法证据包括四种情形：（1）取证主体不合法的证据；（2）不具备或者不符合法定形式的证据；（3）违反法定程序取得的证据；（4）方法、手段不合法的证据。而狭义的非法证据仅指取证手段不符合法律规定的证据。“两个证据规定”和新《刑事诉讼法》对非法证据的界定均采用的是狭义的概念，即在取证手段和取证程序上存在违法情形的证据。依据非法证据排除规则，将非法取得的证据排除，以此达到抑制刑讯逼供行为，保障人权的目的。
所谓“瑕疵证据”，是指侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或用其他非正当方法收集的，用以确定犯罪事实是否存在、被告人是否有罪和罪轻罪重以及其他有关案件真实情况的一切事实。瑕疵证据的瑕疵在于该证据的取得不符合法律规定的非实质性程序规则，但尚未触及实质性的程序规则亦未侵犯公民的基本人权，这类证据也称程序上的瑕疵证据。根据“两个证据规定”，瑕疵经补正或者合理解释后可以作为定案依据；相反，无法补正或者作出合理解释的瑕疵证据将被排除。此外，将无法补正或者合理解释的瑕疵证据予以排除，可以对瑕疵证据补救的适用范围进行界分，防止自由裁量权的滥用。
（二）瑕疵证据与非法证据的区别
瑕疵证据和非法证据都是存在一定缺陷的证据，不能作为定案的依据，二者具有一定的相似性，司法实务中容易造成混淆。在不加区分的情况下，若将本可以补正或者合理解释的瑕疵证据作为非法证据直接予以排除，使得非法证据的认定范围过大，影响犯罪体系的建构，也浪费司法资源，影响打击刑事犯罪的时效，不利于刑罚的预防功能的发挥。反之，若将非法证据按照瑕疵证据去补救，使本该排除的非法证据作为定案证据，一定程度上放纵了违法侦查行为，而且使刑讯逼供等侵犯人权的行为无法得到遏制。这不但不利于保证案件质量，而且还侵犯了公民的基本人权。因此，应从以下几方面对瑕疵证据与非法证据进行界分：
（1）是否侵犯公民基本权利
非法证据主要是指通过某种暴力性、强制性手段使取证对象在身体、意志不自由的情形下提供的证据。该证据的取得通常伴随着对被取证人身体或精神的摧残或胁迫，严重侵犯到公民的生命健康、财产利益等基本人权，如暴力取证、刑讯逼供行为。瑕疵证据仅是在取证程序、方式上存在轻微瑕疵的证据。例如，询问证人的笔录遗漏询问时间等，其以未能严格遵守取证程序为表现形式，侵犯的是公民的程序性权利，而未触及公民的实体性利益，两者在违法程度上存在较大差异。
（2）是否严重违反程序规定
瑕疵证据最本质、最根本的特征是瑕疵证据的违法性。瑕疵证据的违法性是指该证据在收集过程序、方式不符合法律规定，即存在缺陷。证据材料具有违法性的缺陷，该证据只能称为瑕疵证据。瑕疵证据通过补正或合理解释的方式，对缺陷进行补救和修复，使瑕疵证据转化为合法证据，进而作为证据使用。例如，侦查人员在宾馆或者招待所询问证人，这违反了应在证人所在单位、住所或者证人提出的地点进行询问的强制性规定。这种情况属于取证地点不合法，据此取得该份证言属于瑕疵证据。对于该份证言，经有关办案人员的补正或者作出合理解释后，即该证人证言被查证属实，依然可以作为定案依据。然而，非法证据是侦查人员违背了相关的司法理念，通过侵犯了当事人的基本权利取得的证据，其违反了实质性程序规范，与法治理念与诉讼根本原则相背离，故非法证据不能作为证据使用而被予以排除。
（3）是否具有一定的合法性
瑕疵证据具有一定的合法性，这是其与非法证据的本质区别。瑕疵证据虽然也在取证过程中有违法行为，但该违法行为属于轻微违反程序规范，未侵犯公民的基本权利。而非法证据取证程序严重违法刑法、刑诉法的价值和理念，取证行为严重侵犯取证对象的身体权、健康权和生命权等公民的基本权利。瑕疵证据不得直接作为定案依据，但经办案人员补正或者合理解释后可以转化为合法证据，作为定案依据。对于非法证据来说，经审查属实的，则应予以排除。
（4）是否具证据能力
根据刑事证据相关理论，作为认定案件事实的依据，证据必须是既具有证据能力，又具有证据力。不具有证据力的证据就没有必要作为证据，具有证据力但没有证据能力的证据不能作为定案依据。那么，何谓证据力，何谓证据能力呢？证据力是指证据在多大程度上对待证事实起到证明作用，而证据能力是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。证据力是“量”，是法官裁量的刻度表，证据能力是“质”，是法定证据的门槛。通过刑讯逼供等非法手段取得的证据，因该证据违反诉讼理念及基本原则而不具有作为诉讼证据的法律上的资格，属于非法证据。也就是说，其未进入证据的法定门槛，自始不具有证据能力，不能作为定案证据。然而，瑕疵证据则属于证据能力待定的证据类型，可经由补正或合理解释后获得完整的证据能力，进而作为定案证据。
二、瑕疵证据补救程序在司法实务中存在的主要问题
“两个证据规定”以立法形式对“瑕疵证据”作出规定，这一创新性的规定使得瑕疵证据补救程序引起理论与实务界关注。然而，法律、司法解释对瑕疵证据补救程序规定的过于原则，理论性较强，可操作性差，司法实务中对瑕疵证据进行补救过程中主要存在以下问题：
（一）补救程序的单方性
“两个证据规定”首次明确提出瑕疵证据这一概念，并规定瑕疵证据经补正或者合理解释后可作为定案依据。然而，对瑕疵证据进行补正或者合理解释均是由侦查人员单方实施的行为，与案件有利害关系的被告人及其辩护人没有机会参与到这一程序中，被告人的陈述、申辩、发表意见的权利未受应有的法律保障，这不利于被告人的权利保障和案件公平正义的实现。
（二）补救范围的模糊性
“两个证据规定”规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；对物证、书证的来源及收集过程有疑问，且不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案依据，应当排除。然而，对于瑕疵言辞证据补正或者合理解释问题，在“两个证据规定”中未作出具体规定。例如，侦查人员未在办案工作区对证人、犯罪嫌疑人进行讯问取得笔录效力问题；又如未对询问、讯问过程进行同步录音录像所取得的笔录能否作为定案证据等等问题。对于以上述方法取得瑕疵言词证据能否可以通过补正或者作出合理解释转化为合法证据，“两个证据规定”中均未明确。
（三）补救方式的不规范性
根据“两个证据规定”，瑕疵证据经过补正或者合理解释后可转化为合法证据，可作为证据使用。然而，知识背景、社会阅历不同的人，对瑕疵证据进行补正或者合理解释的方式存在差异。现有法律条款没有明确规定了哪些瑕疵可以补正，如何进行补正？对哪些瑕疵证据可以进行合理解释，如何进行解释？此外，对于瑕疵证据的补正与合理解释是必须强制的还是可以自由选择是否进行补救，这些问题都未解决。
（四）补救标准不明确性
在审查起诉、审判阶段，办案人员均可要求侦查人员对其提供的瑕疵证据进行补正或者合理解释；否则，该瑕疵证据不能作为定案依据。究竟哪些证据应作为瑕疵证据进行补救，审查起诉和审判阶段存在不同的判断标准。在审查起诉阶段，审查起诉人员以该证据瑕疵是否会对案件产生实质性影响为判断标准，据此决定是否启动补救程序。而在审判阶段，承办法官对一份瑕疵证据在进行审查时，是否作出可补救的决定，主要考量该证据瑕疵会不会影响到案件的公正审判。在当前司法现状下，有关证据的法律规范未明确什么是“对案件有实质性影响”、什么是“可能影响公正审判”，这些需要司法人员在实务中去裁量和判断。然而，刑事裁量活动是一种主观思想活动，不同知识背景、社会阅历的裁量者对瑕疵证据补正应达到一个什么程度以及怎样解释才能认定为合理解释有不同的标准。在此情况下，裁量空间很大，这给权力寻租，司法腐败留下可乘之机。
三、瑕疵证据补救程序的完善
针对瑕疵证据补救程序在司法实践存在的上述问题，应从以下几方面着手完善：
（一）建构瑕疵证据补救程序多元参与机制，保障被告人及其辩护人应有的知情权和参与权
根据新修正的《刑事诉讼法》第四十九条规定：公诉案件中的被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。换句话说，由控诉方承担证明责任，被告人一方无自证其罪的义务。具体来说，被告人及其辩护人认为控方证据向法庭提交的证据系非法取得或存在瑕疵时，对于非法证据，可以启动非法证据排除规则排除适用。对于瑕疵证据，“两个证据规定”规定，瑕疵证据可以通过补正或者合理解释后作为定案证据。然而，在对瑕疵证据补救时，被告人及其辩护人没有机会参与侦查人员对瑕疵证据补正或者合理解释过程中，也无权要求侦查人员对瑕疵证据进行补正或者解释。这既不利于控辩审正三角诉讼结构的建立，也不利于被告人权利的保障。因此，应积极建构瑕疵证据补救程序多元参与机制，在庭前会议环节，涉及瑕疵证据补救问题的，公诉人应将瑕疵证据补救的过程和结果告知被告人及其辩护人，认真听取被告人及其辩护人的意见，若存在异议，应向其做好释法说理工作。在庭审过程中，公诉人应在法庭上对瑕疵证据进行补救的情况进行说明，作为证据使用的补救材料，应提交法庭并接受被告人及其辩护人质证。通过建构被告人及其辩护人的参与机制，加强对瑕疵证据补救行为的监督制约，保障被告人的合法权益。
（二）明确可补救瑕疵证据的范围，提高办案人员适用该程序的可操作性和积极性
“两个证据规定”中未明确瑕疵言辞证据是否可以补救。笔者认为，一方面，瑕疵证据取得过程并未侵犯公民的基本人权，都是在被取证对象身体、意志自由的情况下获取的证据；另一方面，为了节约司法资源和保障刑事诉讼进程，对于瑕疵言词证据应当允许对其进行补正或合理解释，经补救后可以作为定案证据。具体来说，应以该瑕疵是否足以影响证据内容的真实性为标准区别对待。若由程序的瑕疵得出证据是虚假的结论，则该瑕疵证据应当排除，因为其不具有补救的意义。例如，侦查人员在同一时间、地点同时对多个嫌疑人进行讯问所取得的讯问笔录。若证据瑕疵不会对证据的真实性产生影响，经过补正或合理解释后可以消除瑕疵的，则可以作为定案的根据。例如，讯问笔录遗漏讯问人签名、时间。
此外，由于证据资源的稀缺，况且实物证据较言词证据而言具有更强的客观真实性，其证明价值较稳定，受人的主观因素影响较小，具有较高的可信度。因此，“两个证据规定”允许对存在瑕疵的物证、书证进行补正或合理解释。具体而言，轻微瑕疵并不会影响案件的司法公正的，可以不用补救直接适用；对于取证方式可能影响司法公正的，若提供方无法对瑕疵予以补正或者作出合理解释的，则应排除。
（三）规范补救程序，明确补正或者合理解释的方式
“两个证据规定”虽然规定可以对瑕疵证据进行补正或者合理解释，但并未明确补正及合理解释的方式，故应对瑕疵证据程序进行规范。针对瑕疵言辞证据，可以通过重新制作方式进行补正；针对可以进行补充的证据材料，可以通过补充相关材料方式进行补正。如当时有见证人在场，但搜查笔录上见证人未签字的，则可以让见证人签字补救；针对紧急情况下，未履行法定程序获取的瑕疵证据，可以在瑕疵证据取证完成后通过向有关机关或办案人员明确表示该瑕疵证据所涉内容具有真实性，通过这种事后的承认，对瑕疵证据的瑕疵进行治愈，从而使其恢复证据能力。
如前所述，以合理解释方式也可对瑕疵证据进行补救。所谓“作出合理的解释或说明”，是指办案人员对于原来的程序瑕疵以及进行程序补正的情况作出符合常理及逻辑的解释，其过程本质上是一个证明采纳瑕疵证据的正当性的过程。在侦查人员对瑕疵证据进行解释环节中，首先，其要对违法取证的原因进行解释和说明，即基于什么样的原因使得其该取证程序存在轻微的违法性。其次，侦查人员需要解释向办案人员证明该瑕疵并未导致证据的虚假，丧失证据资格。
此外，补正或者合理解释这两种瑕疵证据补救方式是否有使用顺序问题，根据“两个证据规定”和新修改的《刑事诉讼法》的有关规定，在对瑕疵证据进行补救时，二者可以自由选择适用。合理解释需对某种证据瑕疵作出一种具有合理性和可接受性的解释即可，而补正则属于一种较为严格和正式的补救方式，通常要求侦查人员重新制作或修正某份证据或重新实施某种侦查行为。由此可见，合理解释更加便捷、高效，节省司法资源，故对瑕疵证据进行补救时首先应选择补正的方式，在补正不能时才能进行合理解释。
（四）明确瑕疵证据补救认定标准，防止自由裁量的滥用
瑕疵证据通过补正或者合理解释等方式转化为合法证据，进而作为定案证据。然而，对违法行为解释是一项主观思维活动，这解释者的知识背景、生活阅历有密切关系，具有很强的主观性。此外，法律具有滞后性，立法无法穷尽瑕疵证据的瑕疵情况。鉴于上述原因，对于办案人员给出的解释是否“合理”，我们无法找出一个统一标准进行衡量。因此，笔者认为，应根据瑕疵证据的具体情况规定不同的解释标准。若该瑕疵不会导致证据内容虚假，则只需要侦查人员瑕疵产生的原因作出合理地说明，使该解释能为法官的内心确信并接受，即可认定为合理解释。反之，若该证据的瑕疵可能会导致证据内容虚假，则该份瑕疵证据没有解释的价值，应予排除。
如何确定瑕疵证据补正的标准问题？笔者认为，应以瑕疵证据经过补正后使瑕疵得以纠正，消除其程序上的违法性，使该证据符合法定证据形式为补正标准。能够补正的瑕疵证据经过取证人员的补正必须达到一定标准才能被认定为合法证据，才能被作为证据使用。
瑕疵证据补救在证据资源紧缺的司法现状下有重要意义，该瑕疵证据能否有效发挥其价值，在一定程度上取决于瑕疵证据补救制度的构建与实施情况。笔者从瑕疵证据的基本概念出发，对瑕疵证据补救程序现存问题及完善方面做了肤浅的探讨，并提出自己的粗浅的认识，力求对司法实践具有参考和借鉴。
（作者：佛坪县人民检察院 柳毅 编辑：胡安辉）