陕西政府法制2014年第8期
论在行政程序法中
建构行政执法人员准入统一体系［1］
夏云峰
一、关于行政执法的理解
行政执法是有关行政执法组织、行为及其后果的总称。实务中对行政执法和行政执法行为不严格加以区分，有时亦用行政执法来指代行政执法行为。确定行政执法行为概念是研究行政执法和行政执法人员准入问题的前提。行政执法行为概念虽然目前在理论界还有争议，但是在实务中已经趋同。“从内涵上看，行政执法是指行政机关依照法律的规定对行政管理相对人实施的影响其权利义务的外部具体行政行为；从外延上看，行政执法包括行政许可、行政征收、行政强制、行政处罚等等”。［2］《湖南省行政程序规定》第54条规定，“本规定所称行政执法，是指行政机关依据法律、法规和规章，作出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为”。《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《山东省行政程序规定》也分别对行政执法进行了概念界定。在一些地方政府立法中，行政执法行为被非常明确地指明为具体行政行为，并且用行政执法直接指代了行政执法行为。
行政执法人员准入统一体系的构建，建立在具体行政行为基础上，不涵盖抽象行政行为及其所对应的行政立法和行政规范性文件制定工作人员。本文将行政执法人员的准入对象仅确定为从事具体行政行为所指向的行政执法人员。
二、行政执法人员准入的现状及分析
对行政执法人员准入现状的分析可以从制度和实务两个层面进行。
（一）制度层面的考量
制度层面的考量可以从法律、行政法规、地方性法规、规章以及行政规范性文件等角度来分析：
法律方面，《行政强制法》第17条“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”，《行政处罚法》第34条“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件”、第37条“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”，都作出了与行政执法人员准入相关的规定。《统计法》第30条“统计人员进行统计调查时，应当出示县级以上人民政府统计机构或者有关部门颁发的工作证件；未出示的，统计调查对象有权拒绝调查”，对统计行政执法人员的身份属性做出了要求。
国务院关于行政执法人员准入的政策规定起始于《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，“加强执法人员的资格、证件和着装管理，停止合同工、临时工从事行政处罚工作”，这是国务院关于行政执法人员准入的最早规定。2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，“实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作”。国务院《关于推行行政执法责任制的若干意见》规定，“对各行政执法部门的执法人员，要结合其任职岗位的具体职权进行上岗培训；经考试考核合格具备行政执法资格的，方可按照有关规定发放行政执法证件”。行政法规，如《特种设备安全监察条例》第56条规定，“特种设备安全监督管理部门的安全监察人员应当熟悉相关法律、法规、规章和安全技术规范，具有相应的专业知识和工作经验，并经国务院特种设备安全监督管理部门考核，取得特种设备安全监察人员证书”。
部委规章方面，如国家质量检验检疫总局《质量监督检验检疫行政执法证件管理办法》第8条“申领《行政执法证》的人员必须同时具备以下基本条件：（一）从事质量监督检验检疫行政执法工作的公务员、依据国家法律法规授权或者受行政机关委托从事质量监督检验检疫行政执法工作的事业单位人员；（二）经质量技术监督或者出入境检验检疫行政执法岗位培训、考核，获得行政执法资格；（三）具备大专以上文化程度，或者从事质量监督检验检疫工作3年以上；（四）近两年年度工作考核获得称职以上评定；（五）近两年无违法违纪行为记录”、公安部《公安机关人民警察证使用管理规定》第5条“人民警察证发放范围为公安机关在编、在职并已经评授警衔的人民警察”，从编制身份、考试培训、学历、工作岗位、年度考核等方面设定了行政执法人员的准入条件。
行政执法人员证件的管理工作主要由各省级政府承担，因而各省关于行政执法人员的准入的规定数量最大，采用地方性法规、政府规章和行政规范性文件的形式，以政府规章为主。如，《江西省行政执法证件管理办法》的第7条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织中的执法人员，应当向核发机关申领江西省行政执法证，受委托组织中的执法人员的行政执法证由委托的行政机关统一申领。前款规定的单位中，不在执法工作岗位的人员以及合同工、临时工不得申领《江西省行政执法证》。根据法律、行政法规规定，已由国家行政主管部门统一核发行政执法证的，省不再发证，但应当由省行政主管部门将持证依据、持证范围、人员名册、编号、证件式样报送省人民政府法制机构备案”、第8条“申领《江西省行政执法证》的行政执法人员必须符合下列条件：（一）有明确的行政执法工作岗位和具体的行政执法职责；（二）熟悉法律、法规和规章，并具备相应的专业知识；（三）经过县级以上人民政府法制机构组织的行政执法上岗培训和省行政执法部门组织的专业法律知识培训，并考试合格”。其他还有《黑龙江省规范行政执法条例》，这些地方性法规、地方政府规章从身份岗位、法律专业知识、培训考试等方面规定了行政执法人员的准入条件。
基于以上分析可得出以下结论，行政执法人员准入以具有行政执法人员证件为外在表现形式，证件持有以取得行政执法人员资格为前提，资格的取得须通过考试或者考核。具有行政执法人员证件，当然得被认为取得了行政执法人员资格，并具有公务员或者事业编制及其他正式在编人员身份，［3］是从事行政执法工作的适格主体。从应然角度看，取得行政执法人员资格的人员说明其有行政执法工作的胜任力。这是对行政执法人员准入、行政执法人员资格和行政执法人员证件三者关系的一般理解。现有行政执法人员准入制度规定具有以下特点：1、规定表现形式多样。有法律、法规、规章和行政规范性文件，已经初步建立了分散的、标准不一的行政执法人员准入制度。2、规定主体越高，则准入内容规定的越简单，反之亦然。存在的主要问题有：1、没有在法律层面对准入条件做统一、详细的顶层设计，各部门各省在规定上各行其是。2、规定之间存在冲突，导致实务工作适从性差。尽管《立法法》规定了法律冲突的解决方式，但实务中很少采用，往往是按照各自规定来要求落实，实践中有行政执法人员既持有国家部委行政执法人员证件又持有地方省级政府行政执法人员证件进行执法的情况。行政执法人员准入条块分工管理问题在制度层面没有得到很好地解决。
（二）实务角度的考量
从多年执法证件管理工作实践看，当前的行政执法人员准入没有完全起到将不适格人员拒之门外的作用，主要表现在三个方面：1、以考试为准入资格主要取得方式，但存在条件审核不严的情况。2、准入考试不能完全起到应有的把关作用。考试采用开卷方式是否妥当，考试命题内容是否科学，这些疑问的存在决定了即使通过考试，人员胜任力依然会受到各方质疑。3、现有准入制度落实力度不够，实践中没有取得执法证件的人员从事行政执法工作的情况不是个例。由此，行政执法工作中不作为致使某些领域行政管理失序，乱作为致使某些地方出现各种大范围负面影响的违法执法案件也就不足为奇了。
以上行政执法人员准入制度规定和实务层面的问题既是建构行政执法人员准入统一体系的部分原因，也是体系建构后亟需解决的问题。
三、法实施的不均衡性和同质化要求对体系建构的影响
法实施的过程中不同主体因所处地位不同对法的实施需求也不尽相同，由此导致法实施的不均衡性。研究法实施的不均衡性重要意义之一在于通过对不同法实施主体实施法律程度深浅的比较，找出原因和办法，缩小差距，逐步接近法实施的同质化要求，从整体上提高法实施的水平。目前在法实施层面，主要的比较对象是司法机关、执法机关和辅助法实施的律师团体、公证员团体。［4］
律师职业行业最早实施全国统一严格的法律职业准入制度。全国律师资格考试始于1986年，2002年律师资格考试、初任法官资格考试和初任检察官资格考试三试合一为国家司法考试。司法考试法律层面的依据有《法官法》、《检察官法》、《律师法》和《公证法》，操作层面有《国家司法考试实施办法》、《国家司法考试应试规则》和《国家司法考试违纪行为处理办法》等规定。律师职业行业全国性统一严格准入已经有28年历史，法官、检察官全国性统一严格准入也有12年历史。相比上述法律职业共同体，行政执法人员准入在制度层面上完全滞后于法官、检察官、律师和公证员，没有建立起全国统一严格的准入体系。实务操作层面更是各行其是，标准不一，问题层出不穷。
行政执法人员准入与其他法律职业共同体存在的差距导致下列问题的出现：1、行政执法人员在法实施的胜任力以及法实施的程度和水平上较低于其他法律职业共同体；2、行政执法主体在整个法实施过程中处于被动和不利的境况，客观上形成了相对于审判机关、检察机关在法实施上的劣势。3、影响法治政府建设整体进程的推进。行政执法是法治政府建设的重要内容，法治政府建设是法治国家建设的关键，行政执法人员准入的基础性问题如不能系统解决，在实现法治国家目标方面，行政执法能力和水平就会“拖后腿”。
法实施的同质化目的是使法律职业共同体形成共同的思维方式和价值标准。法实施的同质化要求主要针对的是法律职业人员。行政执法人员应当与检察官、法官一样同属于法律职业人员范畴。如果不能提升行政执法人员与其他法律职业共同体的同质化水平，则会因为认识不一，判定不一，最终必然导致行政成本大幅提高，严重浪费社会资源。基于以上分析，建立全国统一严格的行政执法人员准入体系确有必要且十分紧迫。
四、行政执法人员准入规定的法律形式
建构行政执法人员准入统一体系首先要解决顶层设计的问题。作为单一制国家，行政执法人员准入统一体系建构最低层面宜在行政法规位阶。在法律、行政法规层面来设计方可避免和治理当前执法实务中的乱象，夯实依法行政的基础。
先考虑能否通过对现有法律进行修改来实现准入体系的构建。执法实务中，事业编制人员执法数量非常庞大，在相当长的时期内，行政执法人员主要由公务员和事业编制人员构成的现状不太可能迅速改变，因此在《公务员法》中建构该体系显然不合适。通过修改作为规制具体行政行为单行法的《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》来实现体系构建也不恰当。进行专门立法来进行体系构建，又会与《公务员法》、事业编制人员相关规定有相当大的一部分重合，由此看，单独立法也显得不够科学。
再来探讨行政程序法构建行政执法人员准入体系的可能性。1、行政执法人员准入所涉及的制度规定虽然属于行政组织法范畴，但准入实现和外在表现形式则是执法证件。出示证件表明身份是行政程序特别是行政执法程序的法定环节，是行政程序法应当规制的内容。［5］在行政程序法中构建行政执法人员准入体系，可以较合适地解决制度层面设计问题。2、在行政程序法中规定行政主体内容在法学理论界已有共识，与行政主体一样同属于行政组织法内容的行政执法人员准入体系建构,在行政程序法中加以规定可能是一个较合适的选择。3、作为行政行为基本法, 行政程序法内容可以指向所有行政行为,当然涵盖具体行政行为指向的行政执法行为，不会像具体行政行为单行法涵盖范围受限。短期内行政程序法恐难出台。考虑到建立行政执法人员准入体系的紧迫性，可采用行政法规专门立法的方式先行一步。
五、行政执法人员准入实现设想
行政执法人员准入应是一种面向社会的资格准入。目前由于各方面条件还不具备，行政执法人员准入与法官、检察官、律师、公证员准入还不能合并。鉴于客观实际情况，也不宜与公务员录用合并。通过上述分析，笔者尝试对构建全国行政执法人员准入体系提出以下设想：
1、在行政程序法中构建行政执法人员统一准入体系。在行政程序法短期内不能出台的情况下，可由国务院通过行政法规形式就准入作出具体规定，实施机关制定落实细则。
2、远景目标是设立国家行政执法资格考试，以通过此项考试为行政执法人员取得资格的主要方式。报考设有年龄、学历、专业等条件方面的限制。试题应突出行政执法的特点，并最终实现与国家司法考试试题难度相当或者将两种考试合并。对考试合格的人员由国务院或者国务院授权的主体颁发“中华人民共和国行政执法人员资格证书”。
3、行政执法人员准入面向社会，开放式选拔，允许符合条件的所有社会成员参加国家行政执法资格考试。
4、行政执法人员取得行政执法证件，应当符合下列条件：事先取得“中华人民共和国行政执法人员资格证书”、具有公务员或者事业编制人员及其他正式在编人员身份、在行政执法岗位等等。对符合申领条件的人员由国务院或者国务院授权的主体颁发“中华人民共和国行政执法人员证”，证件应标注持有人信息、执法类别和执法地域等。
5、国务院法制办公室负责全国行政执法人员准入组织工作，地方各级政府法制机构具体实施，并对行政执法人员资格和证件进行日常属地管理。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》“五是地方各级人民政府和各部门的法制机构要以高度的责任感和使命感，认真做好综合协调、督促指导、政策研究和情况交流工作，为本级政府和本部门贯彻执行《纲要》、全面推进依法行政，充分发挥参谋、助手和法律顾问的作用”，规定了各级各部门法制机构在依法行政中的督促指导职责。
（作者系陕西省政府法制办公室法制监督处干部）
［1］行政执法准入至少包含行政执法主体准入和行政执法人员准入两个方面，本文仅指后者。
［2］青峰：“关于深化行政执法体制改革的几点思考”，载《行政法学研究》2006年第4期。
［3］ 其他正式在编人员身份主要指在编工人，在编工人能否从事行政执法工作值得商榷，从现有法律和国务院规定看，未查询到在编工人不可以从事行政执法工作方面内容。在编工人目前主要存在于事业单位，在事业单位中属于事业单位人员中的工人编制。
［4］ 律师和公证员从公民角度，可以作为法实施的独立主体，从律师职业和公正职业角度，是辅助委托人实施法律；本文法实施主体的比较，主要是指法实施主体构成人员在准入体系上的比较。
［5］ 《湖南省行政程序规定》第66条规定：“行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。”《湖南省行政程序规定》出台前，曾得到应松年、石亚军、青峰、于安、莫于川、王万华、江必新、许安标、王锡锌、毛寿龙、薛刚凌、章剑生等专家学者的论证。