陕西政府法制2014年第6期

抽象行政行为与具体行政行为

区分的功能困境

苏建武

现代行政法意义上的行政法律关系的萌发在我国也应是改革开放之后的事情，而相关问题的理论研究也是始于上世纪八十年代初期。［1］在现代行政法理论研究尚在起步阶段，一些重大理论问题尚未厘清，但又在社会主义民主法治建设的需要十分紧迫的状况下，1989年4月，全国人大颁布了《行政诉讼法》，将德国行政法学上的行政处分概念引入，确立了以具体行政行为为核心的诉请条件。［2］具体行政行为这一概念，主导了动态的行政法律关系的全过程。笔者拟就因具体行政行为与抽象行政行为的划分，对行政管理活动、行政复议和行政诉讼产生的影响予以浅析。

一、具体行政行为与抽象行政行为的概念及其特征

中国语境下，有了具体，对应之下便有抽象，行政行为的产生也不例外。行政行为理论研究在我国还未有深入的状况下，具体行政行为就已引入《行政诉讼法》，所以，某种意义上来讲，行政行为的划分在我国是法律实践引导着理论研究。这就为因理论研究的不充分而付诸于实践，使得法律实践渐入困境埋下了隐患。

（一）具体行政行为的概念及其特征

具体行政行为概念确立于《行政诉讼法》的颁布，该法将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。1991年，最高人民法院颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》，首次对具体行政行为作出了定义，即国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。此定义的司法实践不尽人意，也引发了学界的众多非议。

2000年，最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）废止了1991年的司法解释，法律意义上具体行政行为的概念也就不存在了。《若干问题的解释》没有直接对具体行政行为作出定义，但通过对不具有强制性的行政指导行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，努力对具体行政行为概念作出扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。［3］这一努力旨在破除藩篱，扩大行政诉讼的受案范围。

通过对上述定义和解释的解析，具体行政行为应该具有如下特征：1、行政机关实施的行为，这是主体特征。不是行政机关实施的行为，一般不是行政行为。但是，由法律、法规授权的组织或者行政机关委托的组织实施的行为，也可能是行政行为。2、行使行政权力所为的单方行为，这是成立特征。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，对方负有服从的义务，如果不服从，该行为可以强制执行或者申请人民法院强制执行。3、对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象特征。“特定”是指某公民或某组织。4、作出对有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务产生影响的行为，这是内容特征。

虽然对具体行政行为的概念和特征有众多的非议，但不可否认，即使在扩大行政诉讼范围呼声很高的今天，行政审判实践中偶有案例突破，而且似都自觉不自觉地以上述定义和特征作为引导。

（二）抽象行政行为的概念及其特征

无论是行政法理论研究，还是法律规定，抽象行政行为在一定意义上是具体行政行为概念确定后的衍生产品。现行法律、法规、司法解释等都没有对抽象行政行为给予定义，其定义可以说是合成而来，《若干问题的解释》第三条规定，人民法院不予受理的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 ［4］

抽象行政行为具有以下几项基本特征：1、具有普遍约束力。抽象行政行为通常的表现形式是具有普遍约束力的行政规范性文件，制定行政规范性文件的程序所遵循的也可以说是准立法程序。2、所针对的对象是不特定的。抽象行政行为的对象是不确定、无法统计的，行政机关发布行政规范性文件的目的不在于与某个或者某些人或组织发生特定的行政法律关系。3、能够反复适用。具体行政行为的适用效力是“一次性消费”，抽象行政行为则是可反复适用。4、不能作为直接执行的依据。抽象行政行为不能作为直接的执行根据，其后必须有具体行政行为的作出，才能进入执行过程，付诸于实施，才能实现抽象行政行为的目标和作用。［5］

抽象行政行为的概念是因对具体行政行为的概念和特征排除而来，虽未有法定概念，但在行政执法、司法实践中，以某个行政行为是抽象行政行为为由，而不愿接受监督和不愿监督的情况下，抽象行政行为似又具有法定的地位。［6］

二、具体行政行为与抽象行政行为在行政系统内部监督中的状况

对于规章以上位阶抽象行政行为的适用与备案，《立法法》作出了明确的规定。对于规章以下抽象行政行为的适用与备案及监督管理，迄今没有明确的法律法规规定，笔者在此作以梳理。

由于此类行为没有法定的定义和名称，只有《行政处罚法》将其称之为规范性文件［7］，这样的称谓也为国务院发布的相关决定、意见所认可，所以狭义上抽象行政行为约定俗成称为规范性文件。

（一）规范性文件发端及备案监督依据

我国宪法赋予了县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，发布决定和命令的权利，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定［8］。有权依法发布决定和命令，即有规范性文件的制定权；有权撤销下级机关不适当的决定和命令，即有规范性文件的备案监督权。但一直没有付诸于实施，即对规范性文件进行备案监督。在《立法法》颁布施行后，从立法基本制度上，解决了规章以上抽象行政行为的备案审查问题。

对存在问题较为突出的规范性文件的监督管理也提上日程。先是《法规规章备案条例》作了较为笼统的规定，要求省级人民政府对规范性文件按照该条例的要求，建立备案审查制度。而后，从2004年至2010年，国务院先后印发3个文件，要求各级政府和部门要加强对规范性文件的监督管理，强化和完善对规范性文件的备案审查，对公民、法人和其他组织提出的审查建议，要按照有关规定认真研究办理。对违法的规章和规范性文件，要及时报请有权机关依法予以撤销并向社会公布。［9］

（二）规范性文件备案监督的现实状况

从1987年开始，各个省级政府相继建立规范性文件备案制度。但是，真正意义上的规范性文件审查备案制度的建立，是在我国加入世界贸易组织的前后。这时，因对规则要求的一致性，规范性文件审查制度也建立并逐步完备。各地不仅在省级政府建立了规范性文件备案审查制度，而且已经初步构建起省级、市级、县级、乡级“四级政府、三级备案”的框架，形成了县级以上地方各级人民政府对其所属工作部门和下级人民政府的规范性文件实施备案监督的机制。从国务院到各级地方政府，规范性文件的备案审查监督都由政府法制机构具体实施。政府法制机构围绕政府的中心工作和人民群众关注的热点、难点问题，通过主动审查与被动审查相结合等方式，开展备案审查工作。实践证明，规范性文件备案制度，有利于纠正规范性文件违法设定行政许可、行政收费、行政处罚以及一些实行地方保护、阻碍市场统一等“上有政策、下有对策”的问题，有利于提高规范性文件的质量，对促进地方各级政府依法行政发挥了重要作用。

各地省级政府法制机构和市级政府法制机构基本设有专门处室、科室从事规范性文件的审查备案工作，县一级政府法制机构也基本有人员从事规范性文件的审查备案工作。现在的问题是，本应审查备案相同范围类别的文件，而因为规范性文件的概念没有法定，导致层级不同的法制机构，认识不同，审查的范围和类别也存有较大差异。笔者通过调研发现，县一级政府法制机构审查备案的规范性文件，不但包括所谓的“各级人民政府及其工作部门、有关机构和法律、法规授权组织，依据法定职权和程序制定并公布，在一定范围、时间内对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件”，［10］而且包括拆迁公告及方案、征收决定、行政处理决定等等大量的具体事项的处理，即具体行政行为。他们将这些作为工作成果展示时，均认为这也是规范性文件，抽象与具体在这里互相交错，基本上没有边界的划分，做到了行政行为在行政系统监督形式上的全覆盖。相反，在机构健全，分工细化的省级和市级法制机构，对规范性文件往往追根究源，深挖概念及内涵，因为主观认识上的差异性，经常相互推诿，产生了监管上的空白地带。

（三）对具体行政行为的监督状况

行政机关实施具体行政行为，一般会对公民、法人及其他组织的权益产生影响，因为具体行政行为都是针对特定的人或物而作出的，都是由行政机关的工作人员直接具体操作，因此，就有可能出现违法现象，有可能作出不适当的行政行为，从而损害公民、法人及其他组织的合法权益。对具体行政行为的监督，是在上级行政机关有权对下级行政机关的决定、命令及行政处理决定进行监督的组织法的基础上建立起的行政复议制度。《行政复议法》遵循行政法基本原则，为防止和纠正行政机关的违法和不当的具体行政行为，作出了一系列法律规范。我国《行政复议法》中所规定的“为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为”，明确了行政复议的受理范围，与《行政诉讼法》规定的受案范围一样，也是审查行政机关的具体行政行为。对抽象行政行为，即规范性文件，按照《行政复议法》规定，可以由公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，一并提出对所依据的有关规范性文件的审查申请，启动对抽象行政行为进行审查要求的监督机制，并根据我国《宪法》及有关法律、行政法规规定的规范性文件备案审查制度，将抽象行政行为转有权机关进行审查，以确定其是否合法。

这种看似以对具体行政行为监督为根本，附加以对规范性文件这种抽象行政行为监督的受案范围，从立法实践中看似有重大创新，但是在行政复议实践中，这种立法方式，非但鲜有抽象行政行为因行政复议活动而被转送处理，进而确认其是否合法，相反给一些行政复议机关不愿受理行政复议案件提供了一条思路和出路。因为很多情况下，抽象行政行为与具体行政行为之间的界限非常模糊，有的文件更是以抽象行政行为之名，行具体行政行为之实。结果，“一并提出审查”的限制反而成了其“保护伞”，一些情况下也成了某些复议机关推卸责任的借口。

三、具体行政行为与抽象行政行为的司法监督简况

《行政诉讼法》确立了以“被诉具体行政行为”为核心的诉讼范围。关于将部分抽象行政行为纳入司法审查，学界的呼声很高。［11］由于现行《行政诉讼法》是1990年施行，对于抽象行政行为有规定，但基本不涉及司法审查层面的问题。《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。根据这一规定，行政诉讼原告不得针对所有的抽象行政行为向法院提起诉讼。对于法院在审理行政案件时能否适用抽象行政行为，《行政诉讼法》经过施行将近10年后，最高人民法院颁布施行了《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》，其中第62条第2款规定，人民法院审理行政案件，可以引用合法有效的其他规范性文件。也就是说，即使其他规范性文件合法有效，法院也不一定要适用。显然，法院对于选择引用的规范性文件进行了合法性的审查。当然对上述条款规定，也有不同的理解，如，人民法院只是对引用的规范性文件作了合法性鉴别，而非合法性审查。［12］最高人民法院2004年发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》又进了一步，其中规定，其他规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为的合法性时应承认其效力，人民法院可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。为什么是评述而非评判？评述什么？如何评述？如果细加分析，从评述的内容来看，既然有合法与违法之分、有效与无效之分、合理与不合理之分、适当与不适当之分，实际上已经具备了评判的功能，只不过人民法院还是囿于具体行政行为的受案范围的条文规定，不愿涉及敏感词语，而是务实地要求在审判实务层面行使审查规范性文件之实。

上述所分析的是对行政行为进行司法监督积极的方面。但是，因为具体行政行为与抽象行政行为的分类的不法定，主观认识上的不一致，更多的是存在消极的一面，其情形基本与行政复议中的情形相似。既然存在积极方面的因素，将具体行政行为与抽象行政行为纳入司法监督的能动性存在，那么立法层面就应积极回应，在《行政诉讼法》修改时，立法机关应作出适度的安排。

四、 产生问题的原因及解决问题的进路

如同其他任何事物的相对性、两面性一样，行政行为既是具体的，同时又是抽象的。因此，具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥，反而相互兼容。《行政诉讼法》及其相关司法解释没有对这个问题作出任何具有操作性的规定，不但在行政审判中引起了一定的混乱，而且导致作为配角的行政系统内部对于行政行为监督也产生混乱。实际状况是：由于两者划分标准的模糊性，导致大量应该受理的行政案件被置于法院之外，使得行政相对人的合法权益得不到应有的司法保护，在客观上也为行政机关逃避司法审查、滥用行政权力制造了借口；行政机关内部对具体行政行为监督的行政复议渠道和对规范性文件监督的备案审查监督相互推诿，依法行政的基本原则无法落实。

（一）厘清抽象行政行为与具体行政行为区分的渊源

外国行政法中并无具体行政行为这一概念。国内行政法比较研究的对象有法国的“行政处理”，德国的“行政行为”和日本与我国台湾地区的“行政处分”这几类概念。在我国最早提出抽象行政行为与具体行政行为分类的是王名杨教授，并被以后的研究者所沿用。王名杨教授的这一主张源于法国行政法。［13］在法国，依照行政行为适用的范围将其分为“普遍性的行为”与“具体的行为”。行政机关制定普遍性的规则例如条例等行为是普遍性的行为，行政机关对于具体事件所做的决定是具体行为，称为行政处理。上述对行政行为的分类，与我国的法学研究与法律实践中对行政行为简单笼统地分为抽象行政行为与具体行政行为的方法看似相同，实则相去甚远，因为前述分类并没有把“普遍性的行为”排除在行政诉讼范围之外。应当说，这一对概念引入的结果完全背离了王名杨教授的本意。我国行政法将作为进入行政诉讼程序渠道功能性概念移用，冠名具体行政行为，将行政机关制定具有普遍适用力行为规则的行为称为抽象行政行为。实际上，具体行政行为是法律行为，抽象行政行为是立法性的行为，它们在性质上有着根本的区别，并非仅限于所针对的事件是否具体、对人是否确定这一点上，二者之间的联系并不像它们的名字那样紧密。具体行政行为这一称谓过于突出其“针对具体事件”这一特征，容易使人对它的法律性质产生模糊认识，进而引发功能引导上的僵化。

（二）弱化以至去除抽象行政行为与具体行政行为区分的影响，重塑审查监督规则

对于规章以上规范性文件的制定、争议裁决及监督，《立法法》做出了详尽的规定，保证了其科学性。作为以执行上位法律法规为目的的规章以下规范性文件，直接指向行政相对人，其合法合理与否更为关键，对其监督却有名无实。笔者建议，不再纠缠和纠结于抽象行政行为与具体行政行为区分，对于规章以下规范性文件在《行政复议法》、《行政诉讼法》修改时，纳入受案范围，而且不需要作为一个具体行政行为的附带一并进行审查，避免现在《行政复议法》对抽象行政行为审查制度有名无实的状况发生。如果实现这样的制度设计，行政机关内部的规范性文件审查备案制度与行政复议制度之间的空白地带当会随之消失。当然，如果将行政规范纳入行政复议和行政诉讼的受案范围，也需要对规范性文件进行类型化的处理，即纳入其中的均为具有对外效力的规范性文件，而内部的行政规则等（不局限于文件的发文对内对外，要看实质内容所涉对象），不直接涉及相对人的权利义务，不能提起行政复议或行政诉讼。因此，要将行政规范纳入我国行政诉讼的受案范围，必须对规范性文件的概念与范围进行细致的梳理。

结语

具体行政行为只能产生确定数量的法律效果，其中的权利和义务都具有对应性；抽象行政行为能产生不可确定数量的具体行政行为，无法统计。由于具有这样的区别，造成了行政救济制度设计之初时对抽象行政行为（规范性文件）不可预测的恐惧。我国的行政救济制度走到今天，应该在行政行为这一概念直接引领之下，回归其作为行政救济法上的技术性概念的本来，消除抽象行政行为与具体行政行为区分的负面作用，据此对行政救济制度重新进行设计安排。

（作者系陕西省政府法制办公室规范性文件审查备案处干部）

［1］ 《公法研究》第2辑所录入应松年、何海波的文章《我国行政法的渊源：反思与重构》，商务印书馆，2004年1月版。

［2］ 《行政诉讼法》第2条，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

［3］ 《中国行政诉讼制度之发展》，江必新著，金城出版社，2005年6月版。

［4］ 《行政诉讼法》第十二条第（二）项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第3条规定，行政诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。制定行政法规、规章是立法行为，行政法理论称之为抽象行政行为，《行政诉讼法》将行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令的行为与明确的、无争议的抽象行政行为并列在一起，人们有理由认为其也应为抽象行政行为。《行政诉讼法》第十二条第（二）项对行政诉讼意义上的抽象行政行为给出了基本定义，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第3条进一步表述了其特征，限定了范围，所以行政诉讼意义上的抽象行政行为概念应是合成的。

［5］ 《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第11页，最高人民法院行政审判庭编，中国城市出版社，2000年6月版。

［6］  安徽省高级人民法院网站公布的安徽省高级人民法院《行政裁定书》2011皖行终字第00041号，张海风诉安庆市人力资源和社会保障局不履行法定职责案的裁判文书中有“审查的事项系抽象行政行为为由驳回起诉正确”的表述，在抽象行政行为没有法定概念表述的情况下，人民法院的判决将抽象行政行为作为裁判的法定理由。

［7］ 《行政处罚法》第14条规定，除本法第9条、第10条、第11条、第12条以及第13条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。第9条至第13条的规定主体涉及法律、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章。这样的立法技术，以排除法界定狭义的抽象行政行为即为规范性文件。

［8］ 《中华人民共和国宪法》第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的行政工作，发布决定和命令。第108条规定，县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。

［9］ 《全面推进依法行政实施纲要》要求，加强对规范性文件的监督。规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。公民、法人和其他组织对规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理。《国务院公报》2004年第16号。

《关于加强市县政府依法行政的决定》要求，市县政府发布规范性文件后，应当自发布之日起15日内报上一级政府备案；市县政府部门发布规范性文件后，应当自发布之日起15日内报本级政府备案。备案机关对报备的规范性文件要严格审查，发现与法律、法规、规章和国家方针政策相抵触或者超越法定权限、违反制定程序的，要坚决予以纠正，切实维护法制统一和政令畅通。建立受理、处理公民、法人或者其他组织提出的审查规范性文件建议的制度，认真接受群众监督。《国务院公报》2008年第18号。

《关于加强法治政府建设的意见》要求，严格执行有关规范性文件备案的规定，加强备案审查工作，做到有件必备、有错必纠，切实维护法制统一和政令畅通。要重点加强对违法增加公民、法人和其他组织义务或者影响其合法权益，搞地方或行业保护等内容的规章和规范性文件的备案审查工作。建立规范性文件备案登记、公布、情况通报和监督检查制度，加强备案工作信息化建设。对公民、法人和其他组织提出的审查建议，要按照有关规定认真研究办理。对违法的规章和规范性文件，要及时报请有权机关依法予以撤销并向社会公布。备案监督机构要定期向社会公布通过备案审查的规章和规范性文件目录。《国务院公报》2010年第32号。

［10］ 《陕西省规范性文件监督管理办法》第三条规定（陕西省人民政府令第119号）

［11］ 参见《论抽象行政行为的司法审查》，石红心，《研究生法学》1996年第2期；《抽象行政行为的司法审查研究》，张光宏著，人民法院出版社，2008年11月第1版。

［12］ 《行政诉讼法理论与实务》，江必新、梁凤云著，北京大学出版社，2011年7月第2版下卷第767页。

［13］ 《法国行政法》，王名杨著，中国政法大学出版社1988年版，第138-139页。