我国劳务派遣中同工同酬的法律辨析

        关键词：劳务派遣；同工同酬；报酬；

        一、引言

        劳务派遣得到我国法律的确认以来，因其进入市场的门槛较低，业已成泛滥之势。而派遣工与正式工同工不同酬较之于劳务派遣规模过大和主流化，是劳务派遣中更为根本的问题，  实现同工同酬是解决劳务派遣问题的关键。同工同酬作为一个法律问题，在劳动法学界虽然已有一些初步研究，但从研究规模和深度来看，尚属于一个有待高度关注和深入研讨的课题。  在司法实践中，因对同工同酬理解不一，举证责任分配不均等原因致使劳动者合法权益得不到维护。为解决此问题，我国于2013年7月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第63条  进一步细化了劳务派遣中关于同工同酬的规定，为了加强法律的可操作性，2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》亦在第7条第(4)中规定，劳务派遣协议应当载明按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式。这些立法均体现了我国在立法上开始注重对于劳动者同工同酬权利的保护，较之以前的立法，其进步显著。但《劳动合同法》并未对“同工同酬”作出具备可操作性的规定，对其理解仍然处于模糊状态，作为下位法的《劳务派遣暂行规定》应承担起进一步明确上位法原则性规范之责任，虽然其对劳务派遣适用“三性”的规定上有了实质突破等重大进步，但对同工同酬的规定则并未细化，作为下位法，显然，其有待改进的空间甚大。笔者拟在分析我国现有立法关于劳务派遣同工同酬的规定的基础上，借鉴域外经验，探讨同工同酬的法律含义及其操作标准，以期对立法、司法实践有所裨益。

        二、劳务派遣中同工同酬的法律价值

        劳务派遣中的同工同酬因劳务派遣自身“雇佣”和“使用”相分离的特质而具有特殊性。我国劳务派遣制度诞生以来，由于法律设计不够完善，执行操作性不强，在实践中产生了一系列问题，但劳务派遣问题矛盾的本质和主要方面是派遣工同工不同酬，而滥用劳务派遣是劳务派遣问题矛盾的现象和次要方面。  因此，我国现有法律、法规对劳务派遣的规制较弱，对劳务派遣者权益的保护不够。劳务派遣中同工同酬制度设计的目的是加强对劳务派遣者权益的保护。  在立法者看来，劳务派遣者处于弱势地位，在立法上倾向于劳务派遣者，而非用人单位，故劳务派遣中同工同酬的法律价值是正义，其法的价值追求是实现分配正义。“正义”一词由来已久。通常正义又可称为公平、公正、正直、合理等，它是指具有公正性、合理性的事务或行为方式，是人类普遍的崇高价值。  在亚里士多德看来，正义主要是指一种分配的正义，他认为，正义存在于平等之中，正义就是要求按照均衡平等原则，将这个世界上的万物公平地分配给社会的全体成员。

        三、劳务派遣中同工同酬的法律辨析

        1995年开始施行的《劳动法》首先将“同工同酬”作为一个独立概念提了出来，该法第46条规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”较之于我国宪法规定的男女同工同酬，我国劳动法规定的同工同酬开始脱离了反歧视(  尤其是反性别歧视)  的语境。  域外经验显示，“同工同酬”原则源于反歧视运动，同时也是从反歧视语境中获得进路的。然而，我国曾经尝试抛开反歧视这一源语境来独立推行同工同酬原则，却因为缺乏可操作性而收效甚微。  笔者拟就“同工同酬”的现有研究进行梳理，以在法律上对同工同酬进行辨析。

        （一）理想状态下的“同工同酬”

        “同工同酬”，前提是“同工”，结果是“同酬”，但到底何为“同工”，何为“同酬”，理论界和实务界存有激烈争议。原劳动部在1994年颁发的《关于<劳动法>若干条文的说明》中认为“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作岗位、付出相同劳动、取得相同工作业绩的劳动者，支付大体相同的劳动报酬。“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。该解释看似严谨，但实为问题重重。从整体上看，该解释对同共同酬提出了很高的要求，不利于保护劳务派遣者的合法权益，有悖于立法者确立同工同酬制度保护劳务派遣者的立法初衷；从局部看，“相同工作岗位”、“付出相同劳动”及“取得相同工作业绩”在实务中很难量化评估，尤其是对于“相同工作岗位”的规定，企业会为了规避相同岗位之要求，巧立名目，变换岗位名称，致使在本质上相同的岗位，因名称或管理不同而被认为是不同岗位。

        （二）半理想状态的“同工同酬”

        王全兴教授认为同工同酬中的“同工”仅以岗位作为界定的标志。  其依据是新修订的《劳动合同法》第63条中，“同工”则被界定为“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或者相近岗位”。之所以以岗位作为界定派遣工与正式工“同工”的标志，一是用工形式与岗位的关系，二是劳务派遣规制的目的。对于“同酬”的理解，王全兴教授亦认为：对派遣工与正式工同工同酬中的“酬”，有必要作适度的扩大解释，即除劳动报酬外，还应当包括劳动福利。但不宜包括基本社会保险待遇，这是因为，劳动报酬与社会保险是两种有明确法律界限的不同分配形式，正式工与派遣工不仅社会保险的投保人不同，而且在异地劳务派遣中社会保险的缴费地和待遇享受地也可能不同,故正式工与派遣工社会保险待遇不平等的问题，难以通过劳动报酬制度和同工同酬得到解决，而只宜通过改善社会保险制度来解决。  但人社部在答记者问时，却认为不仅应在福利待遇权益方面同酬，而且规定在社会保险权益方面，明确劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。这些新规定，从保险福利待遇上体现了同工同酬的要求。 

        （三）扩大解释下的“同工同酬”

        尽管有著述称同工同酬原则早在20世纪初就作为一项独立原则而被提出，但是更多的证据表明同工同酬原则是伴随着西方法治国家过去100多年的反歧视历史产生的，尤其是在反抗性别歧视运动中形成的。  世界上多数国家对同工同酬作了扩大解释，  从英国的判例法来看，报酬的含义非常广泛，不仅包括工资、奖金、而且包括了福利待遇和不定期的支付。李坤刚教授认为，我国尚处于同工同酬规制的初级阶段，不应将报酬范围理想化地扩大，否则不利于劳动者。将报酬界定为，经常性地以现金和可转化为现金的方式支付的工资、奖金、津贴等，比较适合我国的现有情况。 

        综上，无论是理想状态下的同酬还是半理想状态下的同工同酬，抑或是扩大解释下的同工同酬，均以追求实质平等为目的，其重实体而轻程序，导致同工同酬在法律上沦为宣言式的口号而难以真正落实。可喜的是，新修订《劳动合同法》第63条开始侧重在程序上保障同工同酬的实现，而非仅仅要求单位做到同工同酬，加重了用人单位的义务，强化了对劳动者的保护。

        四、劳务派遣中同工同酬的司法困境

        《劳动争议调解仲裁法》第六条仅在原则上规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”最高人民法院出台过有关审理劳动争议案件的司法解释，对由用人单位负举证责任的若干情形进行了细化规定，但还没有涉及劳务派遣案件证明责任问题。 

        这里发生的劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”是救济程序启动的前提，而作为处于特殊弱势地位的劳动者往往对自己的主张不能提供证据，处于信息不对称的劳务派遣工根本就无法知晓其他正式职工的具体薪酬  。在因同工不同酬而引发的劳动争议中，无论是因为工作岗位的设置，其他职工的工作内容，工作量等均属于用人单位掌握管理的内容，还是因为同工不同酬直接表现为劳动者获得了相对较低的劳动报酬，均应有用人单位承担之所以未同工同酬的举证责任，或证明系不同工所以不同酬，或证明系已实施同工同酬。要求劳动者举证证明与单位正式员工具有相同的工作岗位，相同的工作内容，相同的工作量并取得了相同的工作业绩，几乎是不可能完成的任务，其结果必然是劳动者的请求无一例外得不到支持。

        五、结语

        当前一个令人忧虑的现实问题是，劳务派遣呈现过度扩张的态势，大量的用工由直接用工向劳务派遣逃逸，派遣用工占全部用工的比重持续攀升，传统用工方式的主流地位有被取代的危险。 

        因此，对派遣工与正式工同工同酬中的“酬”，有必要作适度的扩大解释，即除劳动报酬外，还应当包括劳动福利。但不宜包括基本社会保险待遇，这是因为，劳动报酬与社会保险是两种有明确法律界限的不同分配形式，正式工与派遣工不仅社会保险的投保人不同，而且在异地劳务派遣中社会保险的缴费地和待遇享受地也可能不同,故正式工与派遣工社会保险待遇不平等的问题，难以通过劳动报酬制度和同工同酬得到解决，而只宜通过改善社会保险制度来解决。另应明确要求同一工作岗位应适用同一报酬标准，并将强化劳动定额管理和健全劳动价值衡量测定体系确立为用人单位的一项法定义务。关于如何落实派遣劳动者与本单位职工的同工同酬问题，结合企业实际，进一步完善工资分配办法，对被派遣劳动者实行统一的工资分配制度，落实被派遣劳动者的同工同酬权利。