陕西政府法制2013年第6期

依法行政的新挑战：行政不作为

白正谊

相对于行政乱作为，行政不作为表现得较为缓和、隐蔽，但却与行政乱作为一样，广泛存在于各行政机关的执法活动当中，不仅会侵犯人民群众的合法利益，而且会对社会秩序和公共利益造成损害。更加现实的是，我国具有非常长久的“家长式”、“包办式”的行政管理传统，行政管理的范围“既广且深”，事无巨细都有政府行为的痕迹。公众事实上也习惯甚至依赖于这种传统，所以相对的，我国行政不作为的发生概率会更高，现象会更普遍，危害也会更大。

由于传统依法行政工作常常将行政乱作为作为整治重点，往往容易忽视行政不作为，甚至还有很多人对行政不作为的危害缺乏认识，认为行政不作为“无关紧要”，“不伤大雅”。而统计表明，行政不作为类行政违法案件正在逐年递增。这些现象表明，对行政不作为的整治必将是一个长期和复杂的过程。

一、新形势下行政管理的环境与背景

1、行政管理任务繁重，内容繁多。

改革开放以来，我国分别在1982年、1988年、1993年、1998年、2003年、2008年和2013年先后进行七次较大规模的政府机构改革来转变政府职能。从改革成效上看，每一次机构改革均在一定程度上实现了“精兵简政”，但政府职能转变的任务依然艰巨。从目前我国政府职能的运行状况来看，行政机关越位、缺位、错位的问题依旧突出，要实现“政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开”，做到“不该管的不管”“只管好自己的事情”，还有一个较为漫长的过程。

因此，在行政管理任务繁重内容繁多的背景下，行政管理机关构成行政不作为的概率也就必然会增加。

2、官民矛盾突出，管理权威弱化。

虽然在本质上讲，“官民矛盾”属于非对抗性的社会矛盾，但在一定时期和一定条件下，官民矛盾还有加剧的可能，官员赖以执政的合法性地位将受到挑战，官民两者的冲突有时会由经济社会领域转向政治领域，民众所采取的利益诉求方式也会相应地由温和变得激烈。例如，在瓮安、孟连、石首、陇南、巴东、庄河、通钢等地连续发生的官民对抗事件，无论是对抗的频率，参与的人数，还是持续的时间，对社会造成的影响，都是建国以来所罕见的。

受日渐增长的官民矛盾影响，行政管理面临诸多困难，“畏难拒险”构成了行政管理者行政不作为的重要原因。

3、行政管理的道义基础不够坚固。

“天理”大于“国法”，“国法”兼顾“人情”。一方面，法律有“善法”与“恶法”的区别。相对而言，不切实际、违背规律的“恶法”在贯彻执行过程中会遇到更多阻力，出现行政不作为的可能性自然也会大些。另一方面，由社会地位和影响力决定，行政管理对象之间存在差异。除了传统意义上经济和社会地位的强势者，社会底层的普通民众有时会逆转为法律层面的“强势者”从而成为行政执法的难点。由于其本身就是社会不公平不公正的受害者，执法时过硬过严，执法者则可能成为广大民众的“众矢之的”。行政管理者基于“趋利避害”或者“不忍苛责”的心理暗示下，对强势者“不敢管”，对弱势者“不忍管”，对部分违法行为“不闻不问”、“置之不理”的情形也就可能会出现。

4、执法者和公民素质有待提高。

一方面，由于在教育背景、个人能力、实践经历等方面存在差异，行政管理者之间的执法观念、执法意识、执法能力等存在较大差异，许多执法人员对行政执法活动的重要意义认识不够、理解不足，对法律规定本身“看不穿”、“摸不准”、“吃不透”，更不用说对法律精神、法律理念的理解和把握。由此导致在实际执法时，就会发生“没有意识管”、“不会管”、“管不了”的问题。另一方面，公民守法意识不强、自觉性差的客观现实，尤其是“法不责众”的普遍心理会逐渐导致“违法行为多、治理难度大”的问题，行政不作为问题在客观上就会无法避免，如“中国式过马路”问题。

二、行政不作为现象分析

行政不作为，是指负有行政作为义务的行政主体怠于履行其职责的行为或状态。即具有行政管理职能的主体在具有法定职责的前提下，能够履行职责，却未履行或拖延履行。实践中的行政不作为往往具有以下特点：

违法性，所有的行政不作为都违反了法律关于行政主体履行行政职责的规定，或者没有达到法律规定的行为程度，或者是完全没有作出任何行为。

趋利性，许多行政不作为的发生都源于“利益决定态度”，有利的就管，无利的则少管甚至不管，具有明显的趋利性。

隐蔽性，行政不作为往往不像其它行政行为的违法性那样明显，但其危害却丝毫不亚于其他违法行为。同时，正由于其具有隐蔽性，行政不作为的危害往往容易被低估，甚至被忽略。

普遍性，一方面，行政不作为普遍存在于各类行政主体的履行职责过程之中。有统计显示，近年来行政不作为类案件有快速上升的趋势，案件类型也由过去比较集中的社会治安、行政处罚等逐步扩大到市场管理、规划、土地房产、教育、城市管理、交通、信息公开等领域，几乎含盖了所有行政管理领域。另一方面，行政不作为现象在任何时候不会完全消失。

从实践来看，较为常见和典型的行政不作为主要有以下几种：

拖延型——即不主动承担法定职责，在群众多次反映、举报、上访，甚至上级不断督促之下才勉强为之。麻木型——当人民群众生命财产安全遭受到危难需要救助时，置若罔闻、置之不理。回避型——对于份内事务不愿意主动承担，反复推诿、扯皮、踢皮球，推卸责任。畏难型——认为事务繁杂，严格履职费神费力，因此诸多借口，推三阻四，怠于履行。惧险型——面对危难险情，或怕遭受伤害，或怕受到打击报复，自己全身而退，对人民群众生命财产损失则视而不见，弃之不管。谋利型——对待实际工作“能办而不办”、“能简办而烦办”，“能快办而慢办”，动辄吃、拿、卡、要，甚至以权谋私，选择性执法，把权力当做谋取私利的工具，罔顾法定职责。

事实上，以上类型在实践中虽然表现得较为明显，但相互之间并不绝对独立，一个行政不作为可能同时具备上述多种特征。

三、行政不作为的危害

本质上讲，行政不作为背离了权责统一的基本原则，违背了依法行政的内在要求，危害到了法律尊严和法律秩序，不仅不利于执政能力的提高和政府自身建设的加强，而且势必会对行政行为所管理、维持和保护的相关权益和社会秩序造成影响。虽然相比较“乱作为”而言，行政不作为的后果表现的较为缓和、隐蔽，但实际上，其影响和危害却绝对不容忽视。

1、侵害群众权益，危害公共利益。行政不作为的前提在于法律规定要求作为，作为就意味着必要，不作为就意味着伤害和破坏。一方面，损害了行政相对人的合法权益。小到信息知情权，大到生命财产安全，无一不与行政不作为相关联。另一方面，也损害了应该维持和保护的社会秩序，进而损害了国家和社会的公共利益。例如，污染得不到有效治理，安全生产监督不到位，生态环境得不到有效保护，义务教育得不到有效落实等等。

2、降低政府诚信，损害政府形象。政府诚信，是其存在和开展活动的合法性、正当性基础。政府形象，则是社会公众对政府及其工作人员的整体印象和总体评价。行政不作为是明显违法、严重不尊重行政相对人的行为，必然降低公众对政府的评价,损害政府的形象。例如，在轰动一时的“华南虎”事件中，由于相关部门未能及时公布虎照鉴定结果，引发社会的广泛质疑和强烈不满，最终使政府形象和政府诚信受到了巨大损害。

3、积累矛盾纠纷，影响社会稳定。矛盾可遇不可躲，可解不可结,可疏不可堵。“大事化小，小事化无”是化解矛盾和纠纷遵循的一条重要原则。对于矛盾和纠纷而言，行政不作为则意味着“小事拖大，大事拖垮”，不仅不能及时化解矛盾纠纷，反而会使矛盾升级，简单问题复杂化，增加化解难度，甚至影响社会稳定。如遭受广泛关注的“小产权房”问题，该问题最早在数十年前就已出现，但由于整治成本高昂、惧怕造成社会不稳定等原因，各地未能及时加以管控，时至今日小产权房已在全国蔓延开来。当前的“小产权房”问题已经牵扯到了千家万户的生存问题，也成为了当前社会最难解决的问题之一，矛盾化解难度之大、整顿治理成本之高远非过去能够相比。

4、妨碍形成良好的国民习性和国民举止。社会范围内的法律信仰、法律操守以及法律秩序，应该是依法行政和法治政府最终的目标。“十年树木，百年树人”，养成国民良好的法律信仰和守法举止，是一个漫长的历史过程。行政不作为除了是一种个体行为外，还会对周围环境产生影响，形成散漫、放任的机关风气，影响行政管理目标的实现。同时，按照著名政治学家威尔逊和犯罪学家凯林提出的“破窗理论”（环境中的不良现象如果被放任存在，会诱使人们仿效，甚至变本加厉），公民的不良行为如被姑息和放任，社会不良行为就会形成不良习惯，而且会对其他公民产生“示范效应”，最终会影响到国家理想社会秩序的建立和实现。

四、行政不作为的根源

1、认识方面，对后果认识不够重视不足。一方面，相对于行政乱作为而言，行政不作为的行为过程和危害后果都表现的较为缓和、隐蔽，有的危害后果甚至在许多年后才产生，不易引起重视。另一方面，人们常常将关注和整治的重点放在行政乱作为上，除非造成了较大的社会影响，往往对行政不作为并不过分苛责，因此也容易给人造成错觉，导致人们在认识上重视不够。

2、观念方面，缺乏为民情怀和守法观念。第一，受传统官本位思想影响。脱胎于两千多年的封建传统后，国家虽然建立新的社会体制，在经济建设方面也有了较大发展，但“君贵民轻”、“皇权至上”的观念始终无法完全消除，相当部分的政府官员依旧存在“行政就是命令，行政相对人需无条件服从”的认知和观念，认为行政权力是一种完全自主控制和自我决定的权力,作为与不作为均可。第二，法治意识淡薄。改革开放以来，虽然我国法制建设取得了巨大成就，“中国特色社会主义法律体系基本形成”，但“法制体系形成”不等于“法治社会建成”，有法不依、执法不严、违法不究的现象依然大量存在，许多政府人员“法律至上”，“依法行政”的观念依然没有形成，容易导致行政不作为。

此外，公民的法治观念和维权意识不强，无形中也会姑息、纵容行政人员的行政不作为。

3、利益方面，追求利益因利执法。基于趋利性，有些行政机关往往从部门小集团利益出发“重利轻法”：有利的“争着管”，无利的“抢着推”，最终使得部分领域事务成为“三不管”地带，无人担责更无人作为。“无利可图”成为了行政机关及其工作人员在履行法定职责过程中不愿作为的根源之一。在立法环节，有些部门起草法案时,追求强化和扩大自身的权力,与其他部门争审批权、收费权、处罚权、发证权等等。相反地，对于无利事务则相互推诿，最终导致职责不明，责任不清，在立法环节就埋下了不作为的隐患；在执法环节，往往会出现执法活动中的两极分化，对于有经济利益的往往会“过度执法”，甚至以“划指标”、“定任务”的方式来保证执法数量和执法规模，而对于没有利益“不打粮食”的事务，能躲则躲，能避就避，不履职不作为。

4、制度方面，制度作用未能完全发挥。一是法律制度缺失。行政不作为的前提在于法定职责确定性和明确化，法律规定不明或设定不准，就会造成法律漏洞和法律缺陷，行政违法的风险成本就会降低，有些行政机关则往往会利用这些漏洞或缺陷打“擦边球”，不履行职责。例如，由于行政法体系中举足轻重的《行政程序法》迟迟未能出台，使得行政主体履行职责的时限、方式、时效和法律后果等缺乏统一规定，具体到部门法，有规定则罢，如果部门法也没有明确规定，行政主体在该问题上的“自主权”就会变得很大，何时作为，何种方式作为都由自己决定，容易发生行政不作为。二是部门职责相互交叉。对于行政管理工作而言，职责职能必须明确，职责交叉就会发生推诿和扯皮，最终导致行政不作为。以“地沟油”治理为例，按照法律规定，食品药品监督、卫生、工商、质检等部门在该问题上都有一定的管理权，整治“地沟油”问题需要部门联动，相互配合，共同发力解决。但事实上，如果问题没有被曝光或者还没有严重到一定程度，这种部门间的“联动”或“配合”是很少见的，其结果往往是相互推诿和扯皮。三是监督问责制度不完善。“法律必须被信仰，否则就形同虚设”，而就当前社会的发展阶段来讲，法律被信仰的关键还得依靠法律责任的追究和落实。虽然我国已经建立了许多行政不作为的监督和问责制度，但从实践来看，对于行政不作为的监督和问责效果并不理想。以行政问责制度为例，我国当前的行政问责制度散见于《 中国 共产党党内监督条例(试行)》、《中国共产党纪律处分条例》、《 关于实行党风廉政建设责任制的规定 》，以及《 中华人民共和国公务员法 》等规定，并没有形成完整、系统、科学、权威的问责制度，在什么情况下启动问责程序，在多大范围内追究责任，行政问责后能否“解冻复出”等问题都不明确，实践中的行政问责往往只是在事件造成较大社会影响时才启动，并且行政问责的结果也往往根据事件的影响程度或群众的反响强度而定，含有较多的“向社会交代”或者“安抚民众”的成分，本质上还属于“权力问责”,而非真正的“制度问责”。因此，在许多人的观念中，被行政问责是因为“倒霉”、“走背字”，并没有在内心中对行政问责制度产生畏惧，制度性威慑并未发挥作用。因此，严格履行法定职责也就无法得到保证，行政不作为也就无法避免。

五、行政不作为的治理

从根本上讲，行政不作为的治理是一个长期的系统工程。而治理行政不作为最基础和最重要的，就是要认识到其对社会秩序的巨大影响和破坏，在思想观念上将其置于与行政乱作为同等，甚至更加重要的位置，树立危机意识，下定决心，防治并举。

就现实性和可行性角度而言，行政不作为的预防和治理可以从以下几个方面进行：

1、强化社会公德和职业道德教育。社会公德是公务员职业道德的基础，职业道德是对公务员道德方面的更高要求。就行政不作为的治理而言，“工夫在诗外”，治理行政不作为最根本、最重要、最基础的却是要强化社会公德和职业道德教育。其重要意义在于：第一，行政公务人员的社会公德和职业道德是依法履职的基础和保证，正如“歪嘴和尚念经”，行政执法人员一旦社会公德和职业道德缺失，便无法保证法律的正确实施，离开社会公德和职业道德谈职务履行，必然会导致行政行为的歪曲、走样，变成人治、专治。第二，对于行政不作为治理而言，“官德”治理比“官行”治理更有意义。良好的社会公德和职业道德会将严格依法行政、依法作为当做自身的的习惯和追求。将依靠法律责任保证实施，变成依靠追求和信仰保证实施，不仅能够变被动为主动，而且远比依靠法律责任确保实施更全面、更深入、更长久、更可靠。因此，治理行政不作为不能“头痛医头脚痛医脚”，单纯从依法行政本身考虑问题，更重要地在于“釜底抽薪”，管事先管人，治事先治德。第三，培养具有良好道德的公务人员不仅是治理行政不作为的手段，更是社会发展的目标，意义远比行政不作为治理更加重要、深远。

2、完善行政程序立法。在《行政程序法》未能出台的情况下，因地制宜因时制宜，结合本地实际，在适当时候制定行政程序地方性法规和规章，明确行政行为的方法、步骤、程序、时限等问题，细化行政行为的履职要求，既可以为依法履职提供指导，又可以对行政不作为进行判断和认定，防止“打擦边球”。2013年3月25日，西安市出台了《行政程序规定》，在行政程序立法方面进行了有益尝试，相信将对政府行政行为起到较好的规范作用。

3、健全监督问责体系。一方面，加强对行政不作为，即行为本身的监督。除上级机关、纪检、监察、司法等通过纪律检查、行政监察、行政复议、行政诉讼、行政赔偿手段加强监督外，更加重视并利用新闻媒体、网络、民众投诉等社会力量强化监督。虽然国家监督相比社会监督而言更具权威性，但社会监督相比国家监督来讲范围更广、更持久、更迅速。另一方面，加强对行政不作为人员，即责任人的行政问责。严格践行行政问责制度，更加注重“利用制度管人”，树立制度权威。一是完善现行问责制度。科学合理地解决好问责条件、问责程序、问责层级、问责范围等问题，实现“问有所依”。二是严格执行问责制度，充分利用制度管人，树立制度权威，克服行政不作为人员所谓“命不好”，“阴沟翻船”的侥幸心理，做到“有依必问”，“问必依法”。

4、完善相关体制机制。一是完善目标责任考评机制，增加依法行政考核比重，将行政不作为等违法行为与集体荣誉和利益挂钩，鼓励行政机关依法履职，依法作为；二是完善干部考核任用机制，将行政不作为在内的依法行政能力和表现作为干部考核的重要内容，并以此作为职务变动和调整的重要依据，使得公务人员真正在内心树立依法履职，依法作为的理念。（作者系西安市政府法制办公室主任）