陕西政府法制2013年第3期

陕 西 政 府 法 制

第3期（总第299期）

    陕西省人民政府法制办公室编                                  2013年4月8日

运用法治思维和法治方式

加快建成法治政府

                                              杨宗科

      一、十八大在中国特色社会主义法治理论上的重大创新

( 一)十五大以来党中央关于法治建设的理论创新

        1、1997年，中共十五大第一次把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，把建设社会主义法治国家确定为政治文明发展的基本任务，把在2010年形成中国特色社会主义法律体系确定为实行依法治国的阶段性目标，开创了新中国法治建设的新阶段。

      2、2002年，党的十六大以后提出，坚持民主执政、科学执政、依法执政是党的执政的基本原则；全面推进依法行政、建设法治政府是依法治国的重点；加快改革司法是建设法治国家的重要途经；构建和谐社会和法治社会是全面建设小康社会的重要内容。这些思想推动了法治理论的创新和法治实践的发展。

十五大、十六大以后，对于如何推进依法治国、依法执政、依法行政？什么是社会主义法治国家和法治政府？在法治理论和实践中存在两种思想和行为倾向：

一种是以中国传统的法律文化，和建国初从前苏联引入的法律思想为基础，以阶级斗争理论为根据，把法理解为罚，过分强调法律的惩治功能，用敌我矛盾思维认识法律纠纷，把法仅仅理解为行政法和刑法，把加强法治理解为严管重罚，把依法治国理解为依法治民、以罚管民。这种思想在一些领导干部中普遍存在。

另外一种是以西方法治现状为实践根据，以现代性理论为思想根据，强调法治的普世价值，主张建立以三权分立、议会制、两党制为内容的法治国家。这种思想是一百多年来的“西化”思想在当代的表现形式，在法律界影响较大。比如，20世纪90年代以来开展的司法改革，核心是推进司法职业化，内容包括职业准入制度，建立统一司法考试、职业话语体系、职业技能等。这一改革虽然取得了一定的成绩，但也存在许多明显不足：过份强调与西方法律职业和司法的接轨，与国情不相适应；过份强调司法技术，忽视了培养司法人员的职业伦理、职业道德和政治素养；注重司法系统内部改革，对于人民群众的司法需求回应不够；注重案件自身的法律裁断，对司法的社会效果关注不够等等。

对于当代中国法治建设的发展方向，出现了认识上的分歧和实践上的混乱。

在这样的历史背景下，胡锦涛同志2005年11月在一份报告的批示中明确批示要在全国政法系统开展社会主义法治理念教育。

针对轻视法治或变相人治的现象，明确提出依法治国是社会主义法治理念的核心内容。要求坚持人民民主、完善法治、树立宪法和法律的权威、维护法制的统一和尊严、对权力的监督和制约。

针对非法执法、暴力执法、执法不严，执法活动中侵害人民群众利益问题，明确提出，执法为民是社会主义法治的本质要求。要求坚持以人为本、保障人权、文明执法。

针对司法不公、司法腐败的问题，明确提出，公平正义是社会主义法治的价值追求。要求司法活动既要体现形式上、程序上的公平正义，也要体现实质上的公平正义。

针对把法律效果与社会效果相割裂、孤立司法的现象，明确提出，服务大局是社会主义法治的重要使命。要求执法司法活动要保障社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设，服务于建设富强民主文明和谐的社会主义现代化大局。

针对过份强调司法权是裁判权、片面强调司法独立的问题，提出坚持党的领导是社会主义法治的根本保证，明确指出：司法权既是国家权力，也是至关重要的执政权，司法要坚持共产党的政治领导。

通过在政法系统全面开展社会主义法治理念教育活动，进一步明确了法治在治国理政方面的基础地位，强化了政法机关作为中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者的职能定位，端正了政法工作的指导思想，巩固了中国法治发展的正确走向，有效地防止了法律虚无主义和文革思潮的回流。

3.党的十七大报告把坚持依法治国基本方略、树立社会主义法治理念纳入中国特色社会主义理论体系，不仅要求政法干警学习社会主义法治理念，而且要求全体党员、领导干部乃至全社会都要深入学习社会主义法治理念。

      根据中央要求，中央政法委员会组织编写了《社会主义法治理念读本》（长安出版社2009年版）作为社会主义法治理念教育的教材。2009年9月，中共中央组织部、中共中央宣传部、中共中央政法委员会、中华人民共和国教育部等四部委联合发出《关于认真学习<社会主义法治理念读本>的通知》。明确指出：开展社会主义法治理念教育，是党中央从建设中国特色社会主义事业的全局出发做出的重大决策。社会主义法治理念的提出，科学回答了“什么是社会主义法治国家”和“怎么样建设社会主义法治国家”这一重大理论和实践问题。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。为了认真贯彻落实十七大关于树立社会主义法治理念的战略部署，四部委提出：要建立和完善党政干部培训教育制度，要建立和完善思想政治教育和法学教育制度，要建立和完善巡回宣讲制度，要建立和完善普及教育制度。真正使社会主义法治理念进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位，并逐步深入人心。

（二）党的十八大在法治理论上重大创新

十八大报告是改革开放以来，党的历次全党代表大会对于法治问题论述最多、论证最深入的一个报告。在法治理论上至少有三大创新：

1、关于法治思维和法治方式的理论创新。在强调法治是治国理政的基本方式同时，首次提出要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。强调要更加重视法治在国家治理和社会管理中的重要作用，维护国家法制统一、尊严、权威，保证人民依法享有广泛权利和自由，要把制度建设摆在突出位置。把依法治国、依法执政、依法行政的建设具体落实在领导干部运用法治思维和法治方式的能力上。

2、关于社会管理体制中法治保障的理论创新。2011年2月19日，胡锦涛同志在中央党校省部级领导干部社会管理创新研讨班开班式上的讲话中，提出要建立中国特色社会主义社会管理体系，形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与等四个方面内容的社会管理新体制。十八大报告将它发展为“形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会管理新体制。

3、关于法治价值观的理论创新。十八大报告把法治作为社会主义核心价值观的重要内容，提出倡导自由、平等、公正、法治的价值观念，培育社会主义核心价值观。

十八大报告在法治理论上的创新，提升了法治理念教育的效果，丰富了中国特色社会法治理论的内容，开创了法治建设的新阶段。

（三） 党的十八大以来关于法治建设的重要讲话

        十八大以来的近四个多月时间，中央领导施行新政的言行中进一步释放了加强法治建设的信息。

1、2012年12月4日，习近平总书记“在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话”中，首次提出“国家一切权力属于人民的宪法理念”这一论断，强调指出：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，努力推动形成办事依法，遇事找法，解决问题用法，化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。要健全权力运行制约和监督体制。有权必有责、用权受监督、失职要问责、违法要追究。保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益”。号召坚持“依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。

2、2013年1月7日，习近平总书记就做好新形势下政法工作作出重要指示，强调顺应人民群众对公共安全、司法公正、权益保障的新期待，建设平安中国、法治中国。

3、在中共十八届中央纪委二次全会上，习近平提出：“要把权力关进制度的笼子里”，用法律制度约束权力。

4、2013年2月23日，中共中央政治局就全面推进依法治国举行集体学习。习近平指出：全面建成小康社会对于依法治国提出了更高要求。因此，必须全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面。

从十一届三中全会，邓小平同志提出法制建设要坚持“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究、法律面前人人平等”的方针，到十五大提出依法治国建设社会主义法治国家，再到十七大提出树立社会主义法治理念，现在十八大提出法治精神、法治理念、法治思维、法治方式、法治保障、法治价值等一系列重要法治思想，体现了我们党在法治理论上越来越成熟。尤其是关于提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力的论断，对于解决当前中国法治建设中的主要问题，深入推动法治建设，具有非常重要的现实意义。

二、运用法治思维和法治方式治国理政管理社会，是当前建设法治政府的重要任务

根据十八大的精神，当前和今后一个时期，法治建设的重点是依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设。核心是培养和提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。

（一）法治思维是根据法治精神和法治理念来思考问题、判断推理、治国理政、管理社会的思维方式。

在我国现阶段，法治思维的内涵主要有四个方面：

      1 、法治思维是真正信仰“法治”的思维 。

      法治思维对于法治的认识是：法治是以民主政治为基础、与人治相对立的宏观的治国方略和理性的社会生活秩序，法治追求民主、自由、平等、人权、理性、秩序等价值和理想，因此法治思维坚信法治优越于人治。人类的文明史证明，法治是各种治国方略中能够更好的实现良法、仁政、善治的一种治国方略。法治思维要求：国家的各项事务应当通过法律来治理，立法政策和法律必须经民主程序制定，法律必须建立在尊重和保障人权的基础之上，法律应当具有极大的权威性、稳定性、连续性，法律应当在维护国家整体利益的基础上合理调整各种利益关系，能够有效地规范国家权力，防止国家权力的失控和变异，。

2 、法治思维是任何行为都必须具有“合法性”的思维 。                                         

具体来说，就是“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的思维。它和“办事依上级、遇事找领导、解决问题用暴力、化解矛盾靠金钱”的人治思维是相对立的。各级政府公职人员，尤其是领导干部，应当将宪法、法律、法规、规章的各项规定，作为自己思考问题的出发基点、职务行为的基本准则、权力行使的有效界限。行政管理工作中遇到新情况、新问题，要善于从法律上去找管理工作的基本依据，而不是找领导、找上级。应对各种社会矛盾、解决社会复杂问题不能依赖武力、暴力，而是靠法治，因为法治方式可以把一切问题纳入法律程序，用大家公认的价值标准和公理来评判是非，扬善惩恶，化解矛盾，建立公正的社会生活秩序，从体制机制上实现稳定。那种脱离法治轨道的所谓维稳，因人而异，因地而异，因事而异，越维稳越不稳，不符合法治思维，同时，只信“访”不信法也不是法治思维。

3 、法治思维是通过法律追求公平正义的思维 。

法治能够满足人们追求多重价值，如自由、平等、民主、效率、稳定、发展、和谐等，但是公平正义是法治的最高价值。

正义包括实体正义和形式正义。实体正义，主要是指社会财富、权利义务分配的公平合理。形式正义主要是指法律程序要公开、公平、公正。

      4 、法治思维是强调程序优先于实体的思维 。

      经济学上有个切蛋糕原理，意思是说，“切蛋糕的人，应当最后一个拿”，其实说的就是正当程序的问题。我们在美国的影视作品中看到警察对犯罪嫌疑人告知：“你有权保持沉默，否则，你对警察所说的每一句话都可能成为对你不利的证据”。这就是“米兰达规则”，它同样反映出法律程序的重要性。法律程序是人们从事法律活动所必须遵循的法定的时间与空间上的步骤和方式，它可以实现对人们行为的抑制，是实现实体权利和义务的正当方式和必要条件。比如，《行政处罚法》规定，行政主体作出行政处罚，必须经过调查、出具书面的行政处罚决定书，向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据等程序；行政主体如果拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定就不能成立。法治思维之所以强调程序的重要性，是因为法治如果保证不了实体上的公正，最低限度也要在程序上实现公正。

法治思维与道德思维不同 。道德思维强调义务，而法治思维既强调义务，也强调权利，甚至强调以权利为本位；道德标准多元化，道德思维比较模糊，而法治标准统一而且清晰，基本依据是比较明确的法律规范。

法治思维与经济思维不同 。经济思维注重效益。强调成本收益和经济效率，追求投资收益的最大化。而法治思维注重公平、正义，同时强调对效率、平等、秩序、自由等多种社会价值的兼顾。

法治思维与政治思维也不同 。政治思维相对注重各方的利益平衡，而法治思维强调权利义务的公正，注重合法与违法的是非判断。当然，政治思维与法治思维存在很多相关联的地方，现代政治发展的基本趋势是，实现政治行为的法律化，要求政治行为不得超越法律制度的规定，这也是现代法治最显著的特征。

法治思维的最大优势，是把国家管理和社会治理中的所有人的思维方式，导向合法性、正当性的公共理性思维方式，通过法治方式来团结和凝聚社会，使得国家管理和社会治理获得最广泛的接受和认同。

法治思维的提出，使中国的法治建设，由注重法治理念的教育、法治制度的确立，转向注重把法治落实到人们的日常行动中，推动人们日常行为的法治化；培养和提高法治思维，有助于扭转人治思维方式和行为方式。目的在于，促使领导干部学会用法治方式来管理国家和社会，避免某些领域长期依靠长官意志管理的状态，避免某些地方因人废法、因言废法、破坏法治的情形，加快形成通过法律途径化解社会矛盾的管理体制，引导全社会在法律范围内，通过法律的途径表达和实现利益诉求。 

（二）法治方式是以法律思维为基础，具有权威性、实效性的治国理政和管理方式。

1 、法治方式是规则治理的方式 。

法律是调整人的行为并且具有国家强制性的规则体系，法治方式就是运用法律规则来治理国家和社会。人类社会中存在道德、宗教、风俗习惯、纪律等多种规则，调整社会关系。由于法律具有国家性、客观性、权威性、确定性，在绝大多数情形下，依靠法律调整社会生活，往往更能够获得社会公众的认同，因此，法治方式是社会公认度最高的治理方式。

2 、法治方式是权利义务的调整方式 。

法律调整的对象是人的行为，而利益是人的行为的思想动机，正当性是人的理想的行为方式，对于二者的权衡形成了权利义务。法律正是以权利义务为其特有的调整机制。权利是人们依据法律规定可以做出一定行为或不做出一定行为的资格和自由，是获得一定正当利益的法律手段；义务是指依据法律规定应当做出一定行为、不做出一定行为或者付出一定正当利益的法律手段。对政府来说，它行使的职权是公权力，代表公共利益或者国家利益，公权力既是一种法律权利，又是一种法律义务和职责。公民的权利可以放弃，但是公权力不能放弃，不能越权，否则就是违法、失职、渎职。

3 、法治方式是运用司法来最终解决矛盾纠纷的方式 。

法治包括立法、执法、守法、司法等环节。立法为规则治理提供依据，执法和守法是行使权力和履行义务，利益的冲突必然会导致矛盾和纠纷，法治思维和法治方式要求，大到政治斗争、小到日常的民间矛盾纠纷，都可以最终通过法律来化解。法治解决矛盾的方式包括行政复议、仲裁、调解、司法诉讼等多种纠纷解决方式。法治方式意味着矛盾纠纷应当在法律范围内最终解决。司法机关依据法律规定做出的合法与违法、有效与无效、承担责任与法律制裁的评价和判决，具有法律效力上的终极性。任何矛盾纠纷，只要经过了正式的司法程序并裁判生效，就必须维护其权威，其他任何主体可以依法监督，但是不能再通过其他任何方式去随意改变，不能损害司法的权威性、公正性、终极性。历史和现实反复证明，不依靠法律方式解决矛盾纠纷，不把问题的解决纳入法律程序，不维护法治方式的权威性，矛盾就会愈演愈烈，纠纷就会没完没了。

十八大报告明确提出，到2020年要全面建成小康社会。其中，依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，是全面建成小康社会的重要标志。法治政府建设的核心在于，做到严格、规范、公正、文明执法，确保行政执法活动的合法性。思想决定行动，只有各级行政机关领导干部率先树立法治思维，运用法治方式，严格依法行政，建成法治政府的目标才能够实现。

三、关于陕西省加快法治政府建设工作的几点建议

娄勤俭省长在陕西省十二届人大一次会议上所做的政府工作报告中，关于今后五年的主要任务，明确提出：深入推行依法行政、维护公平正义、不断增强政府的公信力、执行力；在关于加强政府自身建设方面，提出了始终坚持依法行政、积极推进法治政府建设的任务。这个工作部署，我认为完全符合十八大报告的精神和要求。

目前，我省正处在加快发展的上升通道和关键时期。省政府工作报告中提出，到2017年实现国民生产总值、财政收入、城乡居民收入“三个翻一番”，这个目标令人鼓舞！从广大人民群众的期盼和陕西经济社会发展的需要来看，省政府有必要把“加快建成法治政府”，作为政府自身建设的重要目标，作为推动法治陕西建设的重要抓手，为建设西部强省和率先建成小康社会提供法治治理的保障。

为此，提出以下建议：

    （一）坚持重视法治理论学习和研究，带头学法尊法守法用法，切实提高领导干部运用法治思维和法治方式治国理政、处理问题的能力，回应人民群众对于法治政府的期盼，落实中央加强法治建设的要求。（新一届中央主要领导有法学教育背景，善于运用法律思维思考问题。习近平2002-2007年担任浙江省省长、省委书记期间，开展法治浙江创建活动；李克强在大学期间翻译了英国法学家丹宁的著作《法律的正当程序》）

    （二）提高政府决策的科学化、民主化、法治化水平。在重大决策的合法性审查中，要把办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法，作为行政行为合法性审查的基本标准和要求。政府的重大决策要体现法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾和维护稳定的要求。

    （三）充分发挥政府法制机构和法律顾问在推进依法行政，建设法治政府中的作用。政府法制机构是各级行政机关依法行政的参谋、助手和法律顾问，在推进依法行政和建设法治政府中发挥着统筹规划、综合协调、督促指导、政策研究和情况交流等重要作用。在政府的各项决策和执法活动中，政府法制机构具有不可替代的作用。政府应该建立健全法律顾问制度，善于利用社会智力资源推动政府法治工作。

    （四）加强行政程序法治建设。行政程序是依法行政的基础和保障。行政程序对于推进依法行政、建设法治政府具有不可替代的作用。通过行政管辖制度、回避制度、行政决策制度、信息公开制度、听证制度、证据制度、行政问责制度等行政程序制度建设，提高行政决策水平、规范权力运行方式、推进行政公开和公众参与、推进政府职能转变，强化对行政行为的监督。

    （五）着力改进执法方式，既要解决依法作为的问题，同时也要防止行政不作为、乱作为的问题。行政执法特别是社会管理部门的行政执法，应当推广交警执法模式，交警主要在马路上执法，因为交通行为主要在马路上。执法主体应当主动执法、积极执法、到法律行为的现场执法、预防违法、降低行政违法行为处理成本、防止人浮于事。当前，官与民等矛盾仍然突出，最大限度预防和减少行政违法，有利于化解社会矛盾，提高政府的公信力。（2003-2012年全国评选的100个典型案件中有41件重大维权案件，有13件是针对政府机关的维权案件。这些案件的发生，破坏了政府公信力。）

    （六）深化文化体制改革，加强文化法治建设。文化法治是法治建设中的薄弱环节，但是，它又是事关实现民族复兴的重要条件。陕西省是文化大省，西安建设国际化大都市的特色是保护、传承中华历史文化，文化强是陕西发展的重要目标。因此，按照文化事业和文化产业共同发展，公民的文化权利和文化义务相互结合，职能部门文化管理职权与职责相互统一的原则加强文化法治建设，非常紧迫。

（七）按照法治政府责、权、利相结合的原则完善目标考核制度，健全责任追究制度。要把运用法治思维和法治方式治国理政作为对各地区、各部门考核的重要指标，经济GDP和法治GDP共同考核，奖优罚劣，实现权力与责任、权力与义务相统一。同时，对于危害社会公众利益的行政违法行为，应建立有效的法律责任追究运行制度。没有责任政府，就没有法治政府。

（八）众所周知，我们的三秦大地承载着丰厚的法治文化底蕴：这里是周礼的故乡，这里曾经孕育出中国最早的法治国家秦国，独树一帜的中华法系从唐朝长安城走向世界，陕派律学在明清时代影响巨大，陕甘宁边区的人民民主法治建设创造了前所未有的成就。法治精神是陕西历史文化的重要内容。今天，在党中央高度重视法治建设的新的历史条件下，陕西省有必要、有条件、有可能在法治政府和法治社会的建设方面做出更大的贡献。

(作者系西北政法大学副校长、教授)

本期责任编辑：葛小兵