浅析被执行人的变更和追加

        一、变更、追加被执行人的法理基础

        执行程序中，变更或者追加被执行人，是指基于法定事由而将被执行人承担的义务转由与之有特定法律关系的案外第三人的制度。“这一制度可以最大限度、最有效率地实现债权人的权利，但由于其貌似违背了当事人参与原则即直接裁定未经审判的第三人承担不利的判决后果，因而在实践中极易引发争议，适用不当也容易造成执行错误，损害执行当事人或案外人的合法权益，破坏司法机关的权威与公信力。”（《执行工作指导》2012年第3辑，“试论变更与追加被执行人的法理基础”，作者刘保玉、于海燕、邸天利）

        变更、追加被执行人，涉及到解决民事纠纷审理程序与执行程序的分工问题。以司法手段解决当事人之间的权益纠纷，需要经过法定程序和一定阶段，不同的阶段通过相应程序解决不同的问题。一般而言，审理程序解决的是确定当事人之间实体民事权利义务的问题，而执行程序解决的是在当事人不自觉履行审理程序（或法律规定的其他方式）已经确定的实体民事权利义务时，运用法律强制手段，实现此已确定的民事权利义务。换言之，解决的是确定的实体权利义务兑现的问题。审判程序是执行程序的前提和基础，执行程序是审判程序的继续和完成。因此，在执行程序中，原则上不应对当事人之间的民事实体权利义务进行处分。

        但是审理程序与执行程序这种分工不是绝对的。随着司法实践的发展，审理、执行各自呈现出新的变化，作为上层建筑的司法制度必然要做出相应的调整，才能不断适应这种发展变化，更好地调节各类社会关系。

        实践中，被执行人逃避执行的现象越来越严重以及在执行过程中被执行人发生变化的情况越来越多，如果一味坚持必须通过审理程序解决当事人之间的民事权利义务，就会出现当事人借审理程序故意制造时机，为此后逃避执行或躲避执行制造机会等问题，势必影响到申请人实体权利能否及时得到保障。还有的仅仅名称发生变更，如被执行人工商登记的名称发生变化，若一味坚持通过诉讼程序对变化后的当事人重新审理，不但毫无必要，反而增加诉累，浪费司法资源。因而，在坚持通过审理程序确定实体民事权利义务以确保公平的原则前提下，应兼顾效率和诉讼成本。作为例外情形，需要在执行程序中及时对被执行人变更或追加，这种变更或追加从实质上讲，不改变通过审理程序已经确认的民事权利义务，只是因为法律上的承接、继承关系，这种民事权利义务关系由第三方享有或承担。有学者以既判力扩张理论为基础，称之为执行力扩张理论。

        作为例外之策，变更、追加被执行人范围不宜过宽，否则就会侵害当事人的实体和程序权利，混淆审执界限，导致执行混乱，从此意义上讲，变更或追加只能作为一种例外情形，是公平原则与效率原则相互妥协的结果。为避免出现“以执代审”的问题，一方面，变更或追加仅限于有限的范围，需要法律、司法解释的明确规定，超出法定情形的，不得变更或追加；另一方面，法律赋予被追加或变更主体异议权和复议权进行救济，保障其不至因为执行行为导致实体权利被侵犯。

        二、变更、追加被执行人的具体情形

        民事诉讼法和司法解释基于多种价值权衡，列举了变更追加被执行人的各种情形，实践中应以这些规定为基本法律依据，切忌随意变更、追加被执行人。尤其注意不能直接引用实体法的规定进行变更、追加，避免出现“以执代审”的问题，不能连续进行变更追加，亦不能随意否定被执行人的法人资格。

        目前，追加或变更被执行人的具体情形及法律依据是：

        （一）《中华人民共和国民事诉讼法》规定的情形（以下简称《民诉法》）

        1、《民诉法》第232条：作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。

（二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定的情形（以下简称《意见》）

        2、《意见》第271条：依照民事诉讼法第二百零九条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其民事权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。

        3、《意见》第272条：其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。

        4、《意见》第273条：在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。

        5、《意见》第274条：作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，法院可以直接执行被执行人的遗产。

        （三）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定的情形（以下简称《规定》）

        6、《规定》第76条：被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。

        7、《规定》第77条：被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。

        8、《规定》第78条：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。

若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。

        9、《规定》第79条：被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。

        10、《规定》第80条：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。（第82条，被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，法院不得裁定开办单位重复承担责任。）

        11、《规定》第81条“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

        在执行程序中追加或变更被执行人，应当限于上述法律、司法解释规定的情形。除此之外，不应随意追加或变更被执行人。执行中需对被执行行人以外他人的财产进行执行时，应区分是否符合上述情形。符合的，依法追加或变更被执行人；不符合的，不能追加或变更被执行人。

        三、实践中变更、追加被执行人容易混淆的几种情形

        执行实践中，还有其他几种情形，案外人依法承担责任，人民法院根据法律明确的规定，可以不经审判程序而直接裁定案外人承担相应责任，执行其财产。但这种情形下，由于案外人责任与被执行人义务的内涵外延、权利义务不尽相同，因此不应变更或追加案外人为被执行人。

        1、执行担保财产的情形。

        《民诉法》231条规定：在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

        《意见》269条规定：  民事诉讼法第二百一十二条规定的执行担保（注：已调整为231条），可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

        《意见》270条规定：被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

        依据上述规定，有观点认为，人民法院有权裁定追加担保人为被执行人。但执行中担保人的担保责任和被执行人义务并不相同，承担责任并不意味着可以被追加为被执行人。故《意见》270条规定“执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”。因此裁定追加担保人为被执行人并不妥当，最高人民法院执行局编辑的《执行文书样式》持此观点，“对暂缓执行期届满后执行担保人财产执行裁定书样式”中列举的是“担保人”而非将担保人追加为被执行人。（人民法院出版社出版，p220）

        同样，《规定》85条规定的情形亦应如是。（《规定》85条：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。）

        2、执行到期债权的情形。

        执行中被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的。根据《规定》，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。《规定》65条规定：第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，  执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人（注意此条文明确区分第三人和被执行人）。《规定》66条规定：被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。《规定》67条规定：第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。

        有观点认为，出现上述情形的，裁定追加该第三人为被执行人，在其应承担责任的范围或已履行财产范围内承担清偿责任，强制执行。这一观点和做法亦不妥当。同样道理，第三人在执行中的协助责任与被执行人义务完全不同，因不协助而将第三人追加为被执行人没有法理依据和法律依据。针对这种情形，最高人民法院执行局编辑的《执行文书样式》“执行到期债权裁定书样式”中列举的是“第三人”而非将第三人追加为被执行人。（人民法院出版社出版，p216）

        3、执行夫妻一方或夫妻离婚后一方时的情形

        执行依据确定夫妻一方或夫妻离婚后一方为被执行人，被执行人财产不足清偿时，可否将另一方被追加为被执行人。实践中对此争议最大，争议的焦点不在于执行夫妻关系存续期间共同财产或另一方承担共同债务问题，而是若另一方承担责任，是通过审判程序确定，还是在执行程序直接确定，追加其为被执行人。有观点认为，应视情况直接将被执行人配偶或原配偶追加为被执行人，而且实践中不乏此种做法。

        笔者认为根据现行法律和司法解释的规定，若执行依据仅确定夫妻一方或夫妻离婚后一方为被执行人，执行法院不能裁定追加被执行人配偶或其前配偶为被执行人。其一，另一方是否承担连带清偿责任，必须要根据相关实体法作出判断，而直接适用实体法确定当事人的权利义务，超出了执行程序的功能范畴。婚姻法及其解释对夫妻之间共同财产和共同债务区分了不同情形，执行程序不能也无法对此进行区分判断。否则会出现“以执代审”的问题，不但会影响另一方实体权利，也会侵害其相应的诉讼权利；其二，如前述，目前我国现行法律、司法解释并无可以追加被执行人配偶为被执行人的明确规定。故执行程序中不应认定债务性质，并以夫妻共同债务为由追加债务人配偶或其前配偶为被执行人，而应当通过另行诉讼解决。

        四、变更、追加程序的规范要求

        变更、追加被执行人意味着不经审判直接让案外人承担实体责任，应兼顾公平与效率，严格依法进行，必须赋予案外人充分的程序性救济权利，除更名、无限责任等简单情形外，在分立、合并、出资不实、抽逃出资等较为复杂的情形下，变更、追加当事人应事先进行听证；变更、追加之后，还应赋予被变更、追加的当事人相应的救济权利，其可以依据民事诉讼法的规定提出异议、申请复议、案外人之诉等。