许某受伤应由谁来担责

基本案情：

2012年5月，朱某与秦某签订《承包矿厂协议》，约定：朱某提供矿厂设备，负担税费，秦某负责设备维修和矿石开采，秦某将所采矿石卖给朱某，每月结一次账；超产有奖，不足受罚。开采中如出现工伤事故由秦某负责全部费用。同年8月，秦某雇佣的工人许某被飞出的矿石砸伤头部，经鉴定其头部损伤为八级伤残。2012年11月，许某提起诉讼，要求朱某和秦某赔偿损失。

分歧意见：

本案中朱某是否应对许某的伤害承担赔偿责任，存在两种意见。

第一种意见认为：朱某与秦某是承包合同关系，应和秦某一起对许某的伤害承担连带赔偿责任。

第二种种意见认为：朱某与秦某是承揽合同关系，朱某是否承担责任要看他对定作、指示、选任有无过失。

评析意见：

笔者同意第二种意见。

首先分析雇主秦某在此案中应承担什么责任，《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；其归责原则为无过错责任原则，即无论雇主是否存在过错，只要是雇员在雇佣活动中遭受的人身损害，雇主都要无条件地全额买单。但是，2010年7月1日实施的《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。其归责原则是过错责任原则，即雇主仅在其有过错的情形下才承担责任。根据新法优于旧法的原则，雇主无条件为雇员买单的情形已成为历史。本案又发生在《侵权责任法》实施后，依该法，雇员许某只有证明全部过错在雇主秦某的情况下，秦某才会承担全部赔偿责任；否则，秦某只承担部分责任，或不承担责任。

至于朱某是否与雇主秦某承担连带赔偿责任，关键是看朱某与秦某之间是承包合同关系还是承揽合同关系。

笔者认为：朱某和秦某之间不属于承包合同关系。承包是指企业与承包者之间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取收益的行为。其显著特征是发包方收取一定数额的承包费，将企业财产交付承包方经营；承包方交付承包费后，自主经营，自负盈亏。本案中，朱某虽然将企业财产交付秦某生产，但没有向秦某收取承包费，同时还要承担经营税费。秦某既不承担经营税费，又没有经营自主权，必须按照朱某的指示进行生产，产品不能自主销售，只能交付朱某收购。这种情形显然不符合承包合同的特征。

朱某和秦某之间应界定为承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其主要特征是：（1）合同的标的是特定的工作成果，并根据工作成果给付报酬。（2）承揽人需要按照定作人的要求完成一定的工作，但承揽人在完成工作中具有独立性。（3）合同履行中产生风险由完成工作成果的承揽人承担。本案中，秦某需按照朱某的要求生产，朱某按照秦某生产和交付的矿石数量给付报酬，这显然是按照工作成果给付报酬；合同没有约定朱某对秦某的生产活动进行管理，合同约定“生产中如出现工伤事故由秦某负责全部费用”，确定了秦某（承揽人）对合同履行产生风险的承担。因此，朱某与秦某之间完全符合承揽合同的本质特征。尽管我国合同法第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。而朱某工作时虽使用了自己的技术和劳力。但矿厂和生产设备均由朱某提供。这似乎与承揽合同要求不符。不过，需要注意的是该条的“但书”规定：但当事人另有约定的除外。即“以自己的设备、技术和劳力完成主要工作”是合同法对承揽合同的一般性要求，而非强制性规定。但书遵从民事行为意思自治优先原则，有利于交易的达成。秦某使用朱某提供的设备进行生产，正是当事人意思自治的表现。不影响朱某与秦某之间的承揽合同关系成立。

因此，如有证据证明朱某对许某的损伤在定作、指示或者选任上有过失，则朱某应承担“相应的赔偿责任”。否则，朱某将不承担任何责任。

（作者：洋县人民检察院  张双昌 编辑：祝长英）