论原则裁判在民事审判中的应用
前言：原则裁判在民事审判中的境遇
在民法的构建中，法官可以从民法的基本原则如公平正义原则、诚实信用原则、公序良俗原则获得法律未作调整的生活领域的约束力与评价标准，也就是法律原则在内容上虽然是广泛的不确定的，但对规则具有指导性，对社会生活的变化发展能够渗透和适应，本身能随社会发展变化而变化，所以法官在审判中可以找到用于裁判的价值判断标准(1)。原则裁判,早在上个世纪已以成文法的姿态出现在西方国家的民法典中,法律伦理原则作为规则外的裁判依据正式确立。而德.沃金最为著名的“原则裁判理论”，更是突出了法官在规则之外应依据法源进行裁判。(2)随着对西方法学理论的吸收与借鉴，我国越来越多学者和司法审判人员认可了在法无明文规定的情形下，可依据法律原则、国家政策的裁判方法。随着社会发展日新月异，新类型疑难案件不断涌现，法官适用法律原则对个案进行说理和解释成为时代之需，最高人民法院也通过指导性案例的公布，将适用原则裁判的典型案例从幕后推向前台，随着2001年四川泸州法院，对“张学英诉蒋伦芳遗产继承案的判决，将《民法通则》第7条之“公序良俗”原则作为认定书面遗赠无效的依据，不仅引发媒体乃至舆论的评价，更得到法官以及学者的讨论，对原则裁判的功过是非之评论也拉开了帷幕。该遗产继承案中的原则裁判的适用只是冰山一角，媒体的舆论追踪引发了全民关注与讨论，最终的判决结果一方面带来的是旁听席数千群众的掌声，也带来理论界对该判决为现行法律秩序统一性造成的损害的严厉抨击。
一、民法基本原则作为裁判依据的张力
梁慧星教授指出：我国民法的基本原则是有解释权的机关，正确解释民法及其单行法的法律根据，也是人民法院或仲裁机构在无具体法律规定可供适用时，据以裁判民事案件的法律依据。(3)有众多学者论述过法律原则基于法治的意义：它既能满足形式法治论者所主张的法内裁判的目标，又能实现实质法治论者所向往的个案的正义追求。
民法基本原则的立法目的就在于成文法的规则之局限性，不能囊括社会生活中所有的民事法律现象。当一般条款在某种特殊情况下可能导致个案当事人的权利或者法律认可的秩序遭到破坏时，机械司法可能有损个案的公平，避免裁判的荒唐，适用原则裁判更能彰显司法价值取向实现个案正义。另一方面，民法原则常作为引用法律规则外的补强理由，在目前民商事裁判领域，法律原则较常见的形式也体现在法律文书说理部分“……也不符合民法的诚实信用原则”。这是法官在现有法律找依据的过程中，既定的法律规则不足，而选择法律原则作为法官论理的强有力补充，增强裁判逻辑严密性与可接受性。
二、民事法律原则作为裁判依据面临的困境及原因
民事法律原则在裁判中的适用，可以克服民事法律规则的僵硬性缺陷，避免机械司法，同时在个案的裁判中维护了社会通行的价值观念，确保群众在每一个个案中感受到司法的良知与温度，从而使法律更好的与社会相协调一致，虽然相对原则裁判对法官自由心证的价值肯定，推崇“规则统治”的形式正义论者更为强调的是严格规则裁判，认为法治的首要条件不是法律外部追求的合理与正义，而是“形式法治”的合理健全。但是目前中国特色社会主义法治的进程中，司法公信力的缺乏是对司法最大的冲击，个别“机械司法”导致的裁判的结果让百姓难以接受，在全民舆论的时代无疑使司法公信与司法权威面临挑战。原则裁判的引入，是为了从根本上解决法律规则不能解决的个别案件，但在适用过程中面临着民法自身局限性等诸多困境，下文中将一一展开论述。
（一）民事法律原则自身特点导致其在适用中的困境
《民法通则》第一章对法律原则作了明文规定，因为民法基本原则的普通性以及成文法的明确性，所以成就了原则裁判在民事审判中的适用优势。梁慧星教授指出我国民法的基本原则，贯穿整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用，它集中体现了我国民法原则具有中国特色，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映。(4)但同时民法原则自身的特性为其作为裁判带来困境。
1.内容概括性导致原则裁判的适用缺乏操作标准。从内容上看民法基本原则比较笼统、模糊，它不同于法律规则有明确的形式逻辑——行为模式+法律后果，它体现的只是概括性的要求与标准，如诚实信用原则、公平原则等等，这些概念内涵模糊，有极广泛的概括性，人们无法从字面得知具体标准，因此法官适用该原则作出价值衡量时有较大的空间和余地，但不同法官对这些原则所指向的价值观念的理解与解释必然有所差别，不可避免掺杂法官的主观价值判断，因此，如果审判人员在适用时过度加入个人观念或者道德评判，很可能导致自由裁量的滥用时原则裁判步入“恣意裁判”与“道德评判”的困境。
2.民事法律原则的抽象性与广泛性带来自由裁量的扩大。“自由裁量”是法官在案件审理过程中，法官在法律与事实之间的自由心证，基于法律原则的自由裁量无疑会使法官拥有更为广泛的价值权衡空间。陈景辉教授认为“如果在规则、原则相冲突时选择原则作为裁判的基础，那么原则与法官自由裁量之间有无法摆脱的关联。”(5)他将原则裁判称之为“强自由裁量”。虽然德.沃金的原则裁判论否认法官的自由裁量权，但是在我国的司法实践中，面对个案的争议缺乏明确的法律规定时，法官要解决矛盾化解纠纷，必定要以某种准则作为裁判依据，而法官并非机械化的裁判机器，往往个人的品质修养、成长环境以及人生阅历决定了其个人的价值判断，在适用规则裁判的情况下仍不泛司法不公、司法腐败的现象，那么价值判断空间更大的原则裁判不免会出现自由裁量过度或者打着“法律原则”的旗号为恣意裁判遮羞。
3.法律原则内涵丰富性导致原则裁判在适用中的过度解释。鉴于民事法律原则内涵的丰富性，法官在选择适用这些法律原则如平等原则、公平、诚实信用原则、公序良俗原则等解决个案冲突时，对每个法律原则内涵的理解具有相当大的选择空间，如在民事案件中占较大比例的婚姻家庭纠纷，法官在适用民法原则的过程中，更加突出的是法律原则的伦理价值，法律原则在法官适用过程中，根据自己内心确信作出价值内容选择，如果不加以限制很可能将法律之外的裁判依据引入其中，因为法官是有血有肉的人，依据法律原则作出的价值权衡具有不确定性，因此原则裁判在民事审判中的适用很难消除法官在不同个案中加之衡量的不确定性，如不加以规制甚至会给“关系案”、“人情案”以可循之据。
（二）传统司法理念对原则裁判的影响
中国传统的文化理念受儒家仁治、民本主义以及中庸之道的影响，追求以和谐、平衡作为处理人与人之间、国家与人民之间、人民和社会之间关系的出发点，因此有学者指出中国古代的司法传统是一种“衡平司法”。(6)因此中国古代强调的更多的是请理性司法而不是严格裁判，上至朝野下至民间公认的裁判最高境界乃“情法两平”，甚至在有法律规则的情况下为维护人伦价值，强调情理，国家法定的规则并不一定是判案的首选。例如清代端午桥在“改嫁还聘之妙判”中讲的是姓周人家的女儿与彭家之子订婚在先并收下聘礼，后彭家之子外出经商，六年杳无音信，周氏以为其死亡，由父将其改嫁于郭某，且生育一子，而后彭某却回来了并要求迎娶周氏，不得之后控告到县衙，如果该县令严格按照《大清律例》来下判，故事中的妇女周氏要依“彭姓聘礼在先，将周氏断归彭姓为妇”，而周氏在郭家已为人妻母，“离郭氏门则为失节，入彭门则为不贞”，古代中国的妇女失节、不贞视为有违人伦，该县令如果机械地拘泥于“女归前夫”的国法下判，周氏必将陷入失节、不贞的困境，更要面临骨肉分离的悲剧，该县令“按诸良心，遂觉不安”,于是不惜牺牲法律判令周家将女儿送至郭家，将彭姓的礼金双倍返还，用于彭家再娶，并将周氏父亲记大过两次“以为轻视名节者诫”。(7)国法在人伦天理面前处于了下风，符合人情论理的结果才是“妙判”。
今天的法律原则体现在民法领域，就是一种社会公认的道德伦理价值，传统文化渗透于整个中华民族的价值理念中，所以发展至今，民法中的法律原则仍带有传统司法理念的影子。二者都在追求社会共同价值理念的同时肯定了裁判者的自由裁量，但如果让古代的“情理型司法”过度影响，原则裁判在审判实践中很可能滑向“道德裁判”的深渊。法官在平衡个案正义的过程中不能忽略法律的统一性，必须摒弃古代司法中封建伦理优于国法的裁判理念，原则裁判的自由裁量不是脱离“法律”的自由裁量，而是追求法律效果与社会效果相统一裁判方法。因此，中国古代司法传统中的闪光点如“衡平司法”理念值得研究与借鉴，但同时法官在将其引入原则裁判时要避免其缺陷，才能推动中国特色社会主义法治国家的建设。
（三）裁判文书论理不足导致原则裁判难以自圆其说
裁判文书的说理过程实则是法官释法明理的过程，因此如方才一再强调法官写明判决的理由，原则裁判在民事审判适用中的另一困境即民法原则经常被法官拿来直接作为裁判的依据，而不经过充分的论证说理。民法的基本原则都是既有法律的明确规定，对法官来说耳熟能详，尽管其内涵抽象，但法官在适用过程中往往根据自己的理解裁判，因此太多法官在适用原则裁判时直接引用法律原则作为裁判依据，如陕西省礼泉县法院审理的“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”，法院判决书是这样的：“教育局和教育工会在明知杨尔特的病仍需治疗，由于经济困难，还需社会大力援助的情况下，凭借暂时占有这些借款之机，违背捐赠人的意志，只将募捐款中的1万元付给杨尔特，下余30482.05元挪作他用，其行为违背了《中华人民共和国民法通则》第四条关于诚实信用原则的规定，实属不当。杨尔特请求二被告返还剩余的募捐款，应予支持。”该判决书在法院认定的事实之后，没有做过多的论证说理，直接引用了诚实信用原则裁判，尽管该案的判决结果得到实务界的肯定与社会的拍手称赞，当事人息事服判也证明了法官裁判得当，但如果在裁判文书说理部分加以更多的论证，相信裁判的说服力会更充分。还有一些法律文书，同时引用法律原则与法律规则，但法官在选择适用时仅仅是简单罗列，并没有严格的推理论证过程，而对作出裁判的依据是法律原则还是法律规则，二者是一并适用还是互为补充完全无迹可寻，还有更为省事的，如“某某行为违反了（有悖于）我国基本法律原则”了事，但引用的是何原则，引用了那些内容不甚明了，这样模糊的说理不仅接受判决的当事人不知所云难以从内心服判，对于社会大众而言也丧失了司法公信力。
综上，原则裁判在民事审判中要想充分发挥其优势与张力，将抽象的法律原则运用到个案事实中，确保个案的公平正义，赢得群众信服，不仅要解决上述对法律内涵的解释、对自由裁量的把握以及判决文书的充分论证层层说理问题，同时应当思考如何发挥民法原则的张力为原则裁判在民事审判领域找准更恰当的位置，笔者将在下文将从外延和内涵两方面展开论述。
规制与完善
目前，国内对原则裁判的适用条件多倾向于舒国滢教授提出的的三个条件与规则：
第一个条件：穷尽规则，即有规则依规则，穷尽法律规则, 方得适用法律原则。第二个条件: 实现个案正，即法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义。第三个条件：更强理由，即若无更强理由排除规则, 不适用法律原则。(8)结合前文困境和原因的分析，对于适用法律原则的裁判方法如何完善？原则裁判的案件范围如何规制？笔者综合了以下几个角度进行分析，浅拙之处尚待探讨。
一、立法完善民事审判中原则裁判的适用程序
《民法通则》第一章虽然明文规定了民法的基本原则，但包括司法解释都没有提到其作为裁判依据的法源以及顺序。国外和我国台湾地区的立法模式值得借鉴，如台湾地区民法的第一条明确规定了法官在法外裁判的法源及顺序。这样不仅可以避免法官一味遵循规则“机械司法”，也可以避免法官随意地选择法律原则作为裁判依据，使法律原则滥用使之凌驾于制定法规则之上，或者在适用原则裁判时无限扩大自由裁量导致“恣意裁判”。如杨立新教授在《民事裁判的方法》一书中提出：“在制定民法总则时，确有必要把我国台湾地区民法第一条的内容写入我们的民法典，那就是有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。”(9)而笔者认为对法律原则本身的适用顺序也应作出规制，即在穷尽规则的情况下首先考虑成文的法律原则，其次是社会价值观公认的“法律原则”，最后是法理的法律原则。
二、通过发布指导案例确定民事审判中原则裁判的适用情形与范围
最高人民法院自1983年以来每年分批发布指导性案例以《最高人民人民法院公报》和《参阅案例》的形式通报，这些案件均具有典型性、权威性对审判实践的指导意义非常之大，其中涉及原则裁判的案例也不在少数，为整个审判工作中原则裁判的适用指明了方向。因此利用这些指导性案例来确定原则裁判的适用实机，在累积了大量民事判例的基础上，法官将适用原则裁判的不同情况的个案加以归类，归纳出不同类型案件适用的特定原则，用以作为原则裁判的基础解决类型相同的案件。但鉴于实际案件的复杂性，指导性案例并不足以保证原则裁判在民事审判中适用的统一性和确定性，案件归类可以使法官在适用原则裁判时触类旁通，故可以考虑从理论上将法律原则案例类型予以确定。这一方面需建立在对原则裁判的民事案件广泛深入的研究之上，我国台湾地区立法和实务界对法律原则的重视历来走在前面，台湾大学法律学院名誉教授曾任大法官的王泽鉴先生曾对民法诚实信用原则进行归类：
1.权利或义务行使的方法（具体化的功能）行使权利履行义务应依诚实信用方法；2.附随义务的创设（补充的功能）债之关系（尤其是契约），除给付义务，尚可依诚实信用原则发生所谓的附属义务；3. 不容许的权利行使（限制功能），诚信原则系权利内容的限制，行使权利违反诚实信用者，乃逾越其权利的内容，构成滥用，法所不许。4. 控制与调整契约内容的功能。契约内容的控制与调整，系诚信原则的一项重要功能。他指出对概括条款（原则条款）加以具体化、类型化，对法律适用的安定性及法律进步与发展，助益甚巨，为民法学研究的重大课题。同时先生也指出，归类的标准并非绝对，某一判例得为不同的归类。(10)
三、适用原则裁判的民事案件更应发挥调解机制
调解是各级法院通过司法权力来处理民事矛盾纠纷的有效途径，在社会改革发展中新旧矛盾日渐多元化、复杂化，定制法规则滞后于社会发展的现实情况面前，以柔性见长的调解和维护个案正义的原则裁判有着极其相似的作用空间。首先都是为了解决个案的纠纷，其次都受中国传统文化影响,最后都将和谐司法作为价值追求。如今，调解作为我国民事诉讼中的一项重要制度,已经形成“调解”的民事审判模式,对构建社会主义和谐社会贡献了巨大的力量。随着群众对司法裁判的关注，裁判结果的正当性与可接受性很大程度上会一石激起舆论的千层浪，因此适用原则裁判的案件中，如果通过协调双方当事人沟通协商，获得当事人双方某种合意或者共识，那么裁判结果与法官的论证更容易获得当事人以及社会大众的信服与认同。因此笔者认为，适用原则裁判的案件，更适宜调解或者调解前置模式，法官将依据原则裁判得出的价值判断融入到调解过程中去，通过释法明理，充分阐释法律原则表达的价值衡量，使当事人对原则裁判的结论有更全面的理解，这样为判决的说服力、既判力无疑打下坚实基础。
四、借力司法民主提高民事案件原则裁判的陪审率
除了立法程序的完善、案例指导与案型归类、增强当事人为中心的调节机制外，从外延上发挥民事案件中原则裁判的优势还可以借力司法公开与司法民主，通过审判员与人民陪审员的合议庭组成充分发挥我国的陪审制度的价值。随着陪审制度越来越受到各级法院的重视，从“陪而不审”到“同审同权”体现着我国司法民主的进步。因此在适用原则裁判的民事案件中，充分发挥陪审模式的优势，不仅能够促进司法民主与公正，提高裁判对于老百姓的可接受性，更能通过陪审员的全程监督，避免法官在原则裁判下的强自由裁量中偏离了法律导致恣意裁判，增强司法监督，防止司法权滥用导致恣意裁判，提高司法公信力。而且在一些社会影响力较大的民事案件中，法官适用原则裁判带来的舆论风险与压力也很大，如果进一步发挥陪审制度的优势，借鉴英美法系的“陪审团模式”，通过邀请社会各界人士来听证，让社会公众意识与所依据的法律原则互为补充和支持，裁判结果一定能收到更好的社会效果与法律效果。
五、内部调整优化原则裁判在民事案件中的适用
以上均是从外在角度论证如何更好的在民事审判领域适用原则裁判，下面我们从两方面来谈一下如何从内部优化原则裁判在民事案件中的适用。
一方面，加强裁判文书的论证说理。前文已经指出当前裁判文书说理不足的问题，在司法实践中适用原则裁判的论证说理更是少之又少，略好一点的还能点到为止，这样的裁判为当事人和大众接受性大打折扣，因此如果要实现原则裁判对个案正义的价值追求，加强原则裁判的论证说理迫在眉睫。一是要明确法律推理的大前提——所选择的法律原则，不能以“我国基本法律原则”等字眼代替；二是就选择法律原则作为裁判依据的原因，取代规则的理由，如穷尽了规则、规则悖反等；三是要以对所选择的法律原则内涵的恰当解释为基础，思路清晰、详细周密的将法律原则从抽象阐释到具体；四是以法律原则指向价值来衡量个案认定的事实。这个过程是将大小前提结合的法律推理过程，不仅要思路清晰，说理详细周密，必要时还要借助专业观点与社会统一的价值判断标准作为论证的支撑，围绕案件的事实层层展开说理，最终归纳到“本院认为”中的价值衡量上来，对查明的事实的认定、案件证据的采信，法律原则的选择，以及价值判断做出充分的说理和论证。只有经过了充分论证说理的原则裁判，才更能说服当事人与大众，才能保证裁判的正当性和可接受性，维护司法公信。
另一方面，提高原则裁判中民事法官的司法素养。中国的司法队伍，整体素质参差不齐，在司法考试作为法官选任制度之前，法律科班出身的法官少之又少，从教师队伍改行和军转干部占了大多数，提高队伍整体素养是司法改革的一大课题，司法腐败的现象也不容忽视，但法官司法素养的完善并非一蹴而就，因此有学者在讨论原则裁判的适用问题时提出“提高原则裁判的审判级别”的策略，虽然这是面对目前基层法官队伍素质现状采取的不得已而为之的办法，但笔者认为远非长久之计。原则裁判所体现的司法能动以及对个案正义的维护恰恰正是与基层群众利益息息相关的基层法院处理案件时的需要，所以提高基层法官司法素养迫在眉睫，在各级法院培养“德”、“才”兼备的民事法官在其所擅长的民事审判领域组成“专门合议庭”，来处理原则裁判的案件。原则裁判之“德”要求适用原则裁判的法官（或可以说是整体法官队伍），不仅要有良知，有“心善渊，与善仁，正善治，事善能”的上善如水，(11)要有淡泊名利的心态，仁心、真诚的初衷，开明宽阔的胸襟，以章度人，严格依法，书写公正。更要有忠诚，忠诚于党和国家，忠诚于人民利益，忠诚于宪法和法律，忠诚于法官的使命和荣誉。原则裁判所需之“才”，是深厚的法律知识，娴熟的司法技巧，法律原则自身的抽象性和伦理性，对法官在审判实践中的具体操作提出了更高要求，要对立法精神有着深入理解，对价值冲突进行合理平衡，通过严密的论证说理，使原则裁判的内部适用更为完善。
结语：规则之外，依照法律原则进行裁判是目前民事审判中不得不思考的问题，本文在借鉴学者、法官、立法精神的基础上，对目前原则裁判在民事审判中的适用困境以及对策进行粗浅的研究，尚未能解决审判实践中的问题，借机唤起大家对民事审判领域法律原则用武之地的重视，期待更为完善的裁判方法与理论。
参考文献：
⑴杨育正，《民法的解释与适用》，北京，法律出版社，2011年版。
⑵梁慧星，《裁判的方法》，，北京，法律出版社，2012年版。
⑶顾元，《衡平司法与中国传统法律秩序》，北京，中国政法大学出版社，2006年版。
⑷杨立新，《民事裁判的方法》，北京，法律出版社，2008年版。