论缔约过失责任
1861年德国法学家耶林发表的《缔约上的过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文指出：“从事缔结契约的人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中契约关系亦应包括在内；否则契约交易将暴露于外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。简单言之，当事人因自己过失致使契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此信赖所生之损害。”耶林关于缔约过失责任的论述，标志缔约过失责任理论的正式诞生，对各国立法和判例产生了深远的影响。
我国对缔约过失责任的研究比较晚,第一次对缔约过失责任进行了较为完备的规定则体现在1999年《合同法》中，这一规定标志着我国缔约过失责任制度的立法迈上新的台阶。但是，我国学者对缔约过失责任基本理论争议很大，立法规范过于原则，这在一定程度上影响了权利人对权利的行使，目前，我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来，在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建全和完善缔约过失责任理论，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。
一、 缔约过失责任理论的产生及发展
缔约过失问题，一直是立法及学者讨论的重大问题，但缺乏系统的论述。直至1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上的过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，最早系统、深入和周密地分析了缔约过失责任理论。他在文章中指出：“从事契约缔约的人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约的积极义务范畴；其由此承担的首要的义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内；否则契约交易将暴露在外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简单言之，当事人因自己的过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此信赖所产生的损害。” [1] 缔约过失责任理论的提出推翻了合同法学所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生了一定的法律义务，一方当事人可归责的违反此种义务，仍须负损害赔偿责任”。从而为契约责任的扩大奠定了基础。因此而被称为“德国伟大的法学家”的这一“伟大的发现”为不少国家的学者所接受，并逐渐被各国立法所许可，对世界各国立法、判例及学说产生了深刻的影响。
1900年《德国民法典》开始创立。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张, 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿, 从而在立法上确认了缔约过失责任制度。受其影响，大陆法系国家以及我国台湾地区也都先后接受了缔约过失责任。
英美普通法上虽没有缔约上过失的概念, 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限, 英美契约法的理论为此提出, 有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性, 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”。英美法中的允诺禁反言规则, 特别是包含于其中的信赖观念, 是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力, 因此, 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时, 与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决的法理基础（信赖利益保护原则）一致。
我国《民法通则》、《合同法》已对缔约过失责任的某些内容作了规定，这标志着我国缔约过失责任制度的建立。
二、缔约过失责任的界定
各国有关缔约过失的立法差异也较大，且规定过于抽象，无法从各国现行法的规定中找出统一的答案。所以，在耶林之后，学者们对缔约过失责任内涵的理解各不相同，产生了很多种说法。
我国台湾学者王泽鉴先生认为，“缔约过失责任为于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（非侵权法原则）。至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”[2]
王利明先生认为，“缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”[3]
隋彭生教授认为，“缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任”[4]
崔建远先生认为，“缔约上过失责任是缔约人故意或过失的违反先合同义务时，依法承担的民事责任。所谓先合同义务，是自缔约双方为签订合同而互相接触、磋商，开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的附随义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、相互通知、诚实信用等义务”。[5]
对上述学者关于缔约过失责任概念的观点分析，上述表述并没有本质的区别，即通说认为缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的保护、通知、协力等先契约义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成信赖利益的损失时所应承担的民事责任。是合同责任在时间和范围上的扩张，即从合同着手订立的那一刻起，合同双方当事人就彼此负有权利义务，这也是私法对私权全面保护的体现。
但是值得注意的是我国的一些学者在研究缔约过失责任时，所指的缔约上过失责任，不但包括当事人过失，也包括当事人的故意。实际上是把过失与过错作为同义语使用。耶林在研究缔约过失的时候，并不包括故意过错，而是指“疏忽”“不注意”等过失过错。在当今的研究中，缔约责任早已经突破过失过错的限制，明显地包括过失、故意两种情况。因此，“当今所言缔约上的过失，是一种主观心理状态。它和我们平时所言过失不同。缔约上的过失包括了故意和过失，相当于民法上的“过错”，即包括了故意与过失两种状态。” [6]合同法理论发展至今，缔约上过失责任的概念已经不能反映客观实际情况和立法和合理要求，也不利于指导实践，人们也容易对“缔约上的过失责任”这一概念产生误解，故对因过错导致合同未成立、被撤销或被确认无效的责任，使用“缔约责任”这一概念为好。
缔约过失责任是一种独立的民事责任。缔约过失责任是法定责任，是违反法律直接规定的先契约义务而产生的，它与因违反合同双方约定的契约义务而产生的违约责任一样，同属于合同责任的范畴。这里需说明的是合同责任并非仅指违约责任，“它不仅包括违约责任，还包括有各种与合同关系相关连的当事人应承担的一切民事法律后果。如变更与解除合 同的民事责任；无效合同财产后果的民事责任，合同在缔约上过失的责任等。”[7] 王利明亦赞同独立责任说。他指出，缔约过失是一种独立的请求权，是法律直接规定的债，是一种独立的债的发生原因，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同共同构成债的体系。缔约过失请求权是一项独立的请求权，受害人可以直接依据缔约过失请求有过失的一方承担责任。尤其是缔约过失行为所侵害的法益是他人的信赖利益，信赖利益的损失是缔约过失行为产生的后果。[8]由此可见，缔约过失责任应为一种独立的民事责任，法律应把其做为一般原则加以规定，只有这样才能准确地把握缔约过失责任的性质，才有利于更加充分和完整地保护当事人的合法权益，进而维护交易的安全与正常的合同秩序。
三、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件是指以此推定缔约过失责任是否成立的法律依据。包括客观要件和主观要件两方面，客观要件表现为违反先合同义务的行为，即缔约过失行为；其主观要件则表现为违反先合同义务债务人的主观的故意或过失。从根本上讲，缔约过失责任属于过错责任，假如缔约人没有过错，原则上就不发生缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征，因此，缔约过失责任构成应具备以下四个要件：
（1）缔约当事人存在违反先合同义务的行为。缔约过失责任以先合同义务的存在及违反作为前提。在双方刚刚开始磋商的时候，彼此之间的信任度很低，所以双方之间对对方的期待和义务也比较小。假如双方已经由较多或较长的时间的磋商，信用关系已经在当事人之间产生，一方当事人基于这样的信用关系向对方做出了一定的付出，这种付出假如由于对方对信用的违反而使自己受损失，该损失应该由违反信用的一方来承担，这种信用就是合同法给缔约的双方当事人所附加的先合同义务。
先合同义务存在于要约生效后，承诺生效前在这段时间内，当事人违反了先合同义务即要承担缔约过失责任。
（2）违反先合同义务的行为给缔约对方造成了信赖利益的损失。对于缔约过失责任损失的确定实践中难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。
（3）违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错。缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具有一定的可责性，其过错包括故意和过失，如利用缔约进行诈欺属故意,因疏忽大意没有尽告知协助等义务则表现为过失。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。
在缔约过程中，只要证实行为人的行为具有过错，并不区别这种过错是故意还是过失，就可追究行为人缔约过失责任，这可作为一般标准加以考虑。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应按以下方法承担责任。(a)仅受害人一方有过错则不适用缔约过错责任。(b)双方均有过错，且受害方过错小于对方。这种情况应先适用民法上的过错相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。(c)双方均有过错，且受害人过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则其损失由自己承担，这种情况仍没有必要适用缔约过失责任。此外，在缔约过失责任中，应采纳过错推定方法，这样，有利于保护受害人的利益，有利于及时解决纠纷，有利于督促过错方主动承担责任，并从中受到教育，加大对受害方的保护力度。
（4）违反先合同义务行为与实际损害结果之间存在有因果关系。在认定缔约过失责任时，必须确认损害事实，分清损害是否切合实际，是否合理。分清主要责任与次要责任、直接责任与间接责任。同时要确认损害结果的出现是缔约过错行为所必然引起，即一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。否则，既使出现了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。因为，缔约过失责任是以合同不成立为根基，以订立合同过程为条件以当事人的过错和过错产生损害为内容，共同结合才能使缔约过失责任产生。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才不致于使缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
四、缔约过失责任的适用范围
1、缔约过失责任理论提出后，为不少国家的学者所接受，并被立法机关所认可和采纳。通常说，缔约过失的适用情形大致有以下几种：
（1）要约人错误地撤销要约。这种情形是指要约人撤销了不能撤销的要约，或者未按法律规定的条件和程序撤销要约，而要约受领方已对要约产生合理信赖并且因要约的错误撤销而遭受损失。
（2）合同尚未成立。这是指缔约双方从接触、磋商直至达成协议前的阶段。缔约一方因违反先合同义务而致对方信赖利益损失的。
（3）合同无效。当合同已不符合法律要求的要件而被确定无效时，将产生溯及力，使合同自订立之时起就不具有法律效力，以后也不转化为有效合同。当事人一方因信赖合同有效而蒙受损失，有过错的当事人应负责赔偿，如果双方都有过错，各自承担相应的责任。
（4）合同被撤销。根据我国合同法的规定因欺诈、胁迫、乘人之危等订立的合同，撤销权人可依法变更或撤销，撤销权人通过行使撤销权使已经生效的合同归于无效。此时，一方当事人因为信赖合同有效成立而受到了损失，应由有过错的当事人进行赔偿。
（5）缔约之际未尽通知等义务而导致他方遭受财产损失。如甲、乙商谈购买乙的房屋，甲定于某日前往乙处察看，然而乙在数日前已经将房屋卖给他人却未通知甲，使甲徒劳往返，乙应对甲的损失承担缔约上的过失责任。
（6）缔约之际未尽保护义务等而导致他方遭受财产损失。如某人去饭店吃饭，由于饭店楼梯有水迹，导致某人滑倒而受伤，或出卖人交付商品时，不慎将商品掉下来并砸伤买受人等行为致对方损害，应有缔约上过失责任的适用。
2、我国《合同法》第42条、第43条的规定，缔约过失责任的类型主要有四种：
（1）是假借订立合同，恶意进行磋商。这是指当事人根本没有订立合同的目的，而是假借订立合同来损害相对人的利益的行为。如故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会，假借与对方谈判而取得非法利益等。
（2）是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。在合同的订立中，当事人负有如实告知的义务，当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，属于一种欺诈行为，因这种欺诈行为而导致合同无效，造成对方损失的，即产生缔约过失责任。
（3）是违反保密义务的行为。当事人在订立合同中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用，泄露或不正当使用给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
（4）是其他违背诚实信用原则的行为。如要约人在要约生效后擅自撤销或变更要约，造成对方损失的，要约人就要承担缔约过失责任。需要注意的是，由于社会生活的复杂性和发展性，尽管我国《合同法》对缔约过失采取了具体规定和一般规定相结合的方式，仍难免存在大量遗漏。因此，在审判实践中法官必须遵循诚实信用的原则，判断特定情况是否适用缔约过失责任。
五、缔约过失责任请求权的法理依据
缔约上的过失致他人损害，受害人请求赔偿的请求权基础怎样确立？认识并未统一，学说和判例上的主张归纳起来有如下几种：（1）侵权行为说,认为对缔约过失是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。（2）法律行为说, 认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。（3）法律规定说,认为缔约过失责任的理论基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律直接规定的特殊请求权，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。（4）诚实信用原则说，认为缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。
诚实信用原则说是目前德国理论界流行的观点，也是我国理论界的通说。笔者赞同这一观点,理由如下：
（1）诚实信用原则是现代民法的最高基于原则,缔约行为必然要遵守诚实信用原则。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动中应诚实、守信用,以善意的方式行使权利并履行义务而不得有欺诈行为。诚实信用原则是道德的法律化,具有道德调整和法律调整的双重功能,增加了法律调整的灵活性,因此被奉为“帝王条款”而调整一切民事活动。缔约行为作为民事活动的一部分也就必然要受到诚实信用原则的调整并遵守诚实信用原则。
（2）对缔约过失责任制度的保护对象的信赖利益基于诚实信用原则而形成。法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。作为民法最高基本原则之一的诚实信用原则调整于缔约阶段,便决定了缔约阶段的基本价值倾向——鼓励和保护诚实信用行为,为此法律便有必要承认和保障一种特殊利益以鼓励、保护诚实信用行为,这种特殊利益便是信赖利益。信赖利益是指对缔约人在缔约过程中因对相对缔约人行为的合理信赖而享有的现有利益及应得利益不受侵害的权利,换句话说,信赖利益就是诚信缔约人要求相对缔约人诚信行事而使自身利益不受损害的权利。利益的发展决定着法的发展,正是缔约过程中基于诚实信用原则而形成的信赖利益的存在才产生了缔约过失责任制度的保护对象,从而使缔约过失责任制度的产生成为可能。
（3）缔约过失责任的基本前提“先合同义务”基于诚实信用原则而生。诚实信用原则作为民法的最高基本原则具有维护公序良俗,限制不当契约自由,防止违法行为,确保交易安全等多种任务,该原则要求当事人以对待自己事务的注意对待他人事务,以保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益。因此,诚实信用原则调整缔约行为,必然要赋予缔约当事人一定的义务。当合同当事人为缔约而进行协商之际,已由一般的普通关系进入一种特殊的信赖关系,尽管此时合同尚未成立,但基于诚实信用原则,当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知等合同前义务。这种合同前义务既有别于基于合同生效而产生的合同义务,又有别于不得侵害他人财产与人身的一般义务。当合同当事人未尽这种基于诚实信用原则而产生的合同前义务时,便产生了缔约过失责任。
（4） 缔约过失责任系为强化诚实信用原则的法律强制性而产生。诚实信用原则虽然是民法的最高基本原则,但其毕竟是一项具有道德性质的法律原则,其外延不十分确定,这就决定了诚实信用原则在法律实践中面临许多本身无法克服的问题。在缔约阶段,并不是每个当事人都能恪守诚实信用原则,而诚信缔约人却因各种原因无法了解对方的基本情况,往往会因对方当事人的恶意行为或疏忽大意蒙受损失。但此时正处于缔约阶段,当事人之间尚无有效合同的制约,诚信缔约人不能依违约责任请求救济,若依侵权行为责任寻求救济,也会因侵权行为责任的成立条件极为严格和保护范围较窄,而无法得到有效救济。在这种情况下,便出现了权利保护和责任承担的“真空区”,而真正恪守诚实信用原则的缔约人便处于一种弱势,诚实信用原则道德性的弱点便会显露。为了强化诚实信用原则的法律强制性,又不至于将诚信缔约人的利益暴露于法律保护之外,便有必要设立缔约过失责任以约束非诚信缔约人,缔约过失责任理论也正是基于这种原因而提出的。
六、缔约过失责任中信赖利益的损害赔偿范围
缔约过失责任赔偿的范围，我国现行法律未作明确规定。理论界和司法界对缔约过失责任的赔偿范围有两种不同的观点：
一种观点认为，其赔偿范围仅包括直接损失，而不包括间接损失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。缔约人过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，是无合同责任，没有合同效力的约束，违反方只应承担对方的直接损失。
另一种观点认为，其赔偿范围既包括直接损失，又包括间接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为“信赖利益”的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，即包括直接损失，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，即间接损失，但是这些利益应当是在可预见的范围内。信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。但信赖利益不应包括因合同成立和生效所能获得的各种利益。此种损失属于违约责任的范围，而不是属于缔约过失责任范围。 笔者比较认同第二种观点，其理由有：缔约过失责任的主要法律特征有：(1)法定性，缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任；(2)相对性，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，只能在缔约当事人之间产生；(3)财产性，即缔约过失责任是一种财产责任；(4)补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。从这些法律特征上看，缔约过失责任是一种民事责任。所谓的民事责任是指民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。
七、我国缔约过失责任立法和司法实践中的问题及完善建议
1、我国缔约过失责任制度的立法缺陷
缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。 我国1999年《合同法》将缔约过失责任予以明确规范, 标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度, 这在健全和完善债法体系方面可谓一大进步,但同时这种尝试还存在一些瑕疵如过于抽象,过于宽泛等问题,在司法实践中,关于缔约过失责任制度的规定还存在一些不足,需要进一步修改与完善。
（1）我国关于缔约过失责任的立法体系存在不合理。缔约过失责任是一种区别于侵权责任和违约责任的独立的民事责任。王泽鉴先生也认为，缔约上过失系独立于契约和侵权行为的第三种民事责任；乃法定债之关系。因当事人从事缔约的准备或商议而发生，以基于诚实信用原则而发生的先契约义务为其内容。同侵权行为、无因管理、不当得利、合同等均为债的发生原因。我国将在合同法中予以规定，立法体系存在不合理之处。
（2）我国关于缔约过失责任的立法规定不够完善和具体。缔约过失责任作为一种独立的责任形式，需要法律明确规定缔约过失责任的相关内容，首先，我国《合同法》并未在法律法规中明确规定缔约过失责任的概念和相关概念，这样也极易让人混淆缔约过失责任与违约责任和侵权责任的概念，不利于缔约过失责任理论研究和司法实践。其次，我国《合同法》未能科学界定先合同义务。承担缔约过失责任者在本质上都违反了依诚实信用原则所产生的先合同义务。从先合同义务的角度来看，第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其他义务。但作为一般规定《合同法》未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定，而是仅仅在第42、43条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，如此规定显得我国关于缔约过失责任的立法不够完善。
我国《合同法》对缔约过失责任的规定主要在第四十二条、第四十三条。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”首先，（一）、（二）项均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意，容易给人造成只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成。所以，立法上这样罗列不利于该制度的理解与适用。其次，由于法律对于“其他违背诚实信用原则的行为”的具体情形并未作出明确规定，因此，需要最高法院据合同法立法精神和诚实信用原则的内涵要求，及时作出司法解释予以明确，以便于统一执法。再次，我国《合同法》第四十二条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，却未明确规定缔约过失责任的损害赔偿范围，即未规定哪些损害应予赔偿以及赔偿额的一般限制，导致在司法实践中如何认定损害赔偿额存在认识不一或无所适从。如何确定缔约过失责任的赔偿范围，仍是司法实践中需要解决的重大难题。
2、我国缔约过失责任制度的司法缺陷
目前，我国对于缔约过失责任制度的规定仅仅在《合同法》中明确确立下来，分别为第四十二条、第四十三条和第五十八条，经过分析不难发现法律对于相关方面的规定存在一定的问题，由于立法上的不完善，必然会导致司法中出现问题。审判实践中，法官根据法律对事实进行裁判，但是如果作为判决依据的法律存在模糊性、不完整性，就很难要求所有法官甚至同一法官对相似情况以一个统一的标准来审理案件，很可能出现案件相似但判决不同的情况。法官仅凭内心正义判断是否属于违背诚实信用原则时，由于个体的差异性也会出现不同的价值判断，在涉及到损害赔偿时，由于缺乏法律的具体指导，同样很难界定在何种情况下应该以一个怎样的方式进行赔偿，进行赔偿的比例是多少，范围限定到哪方面等等，这些具体问题无一不涉及到对当事人权益的保护，由于没有一个统一的标准，可能造成受害方受到的损害没有得到全部赔偿，或者缔约过失方过多的承担了本不应由其承担的赔偿部分，如此一来，法律保护当事人合法权益的功能便无从体现。另外，法官的素质参差不齐也是不得不面对的问题。在法律的历史进程中，司法对于法律演进所起的推动作用是有目共睹的，法官的自由裁量及法官造法的功能是得到承认的，如果法官的法律素质不能保证，那么对相似问题理解的差异程度就会增大，自由裁量权很可能被过度放大，容易造成相似案情判决不同的局面，各方利益失衡，司法公正得不到保障。
3、我国缔约过失责任制度的立法完善建议
我国《合同法》关于缔约过失责任制度的规定存在着明显的不足，应该以我国现行法律为基础，依据诚实信用原则及交易惯例，逐渐扩大缔约过失责任的适用范围，明确缔约过失、信赖利益等基本法律概念的内涵和外延，建立有关缔约过失的一般法律原则，包括缔约过失责任的构成要件、归责原则、缔约过失责任的赔偿范围等等。以期能够全面、合理地规范当事人之间的缔约行为。具体来说，应当从以下几个方面去完善我国的缔约过失责任法律制度，以保护市场经济的健康有序发展。
（1）建立健全合理的缔约过失责任制度和科学的立法体系。我国《合同法》对缔约过失责任仅简单的规定了因违反告知义务、保密义务、协力义务等违反诚实信用原则应承担损害赔偿，对于何谓缔约过失责任、缔约过失责任的适应范围、损害赔偿范围等问题均为作出明确规定。目前，我国司法实践和实际操作中对该制度的运用并不多见，这并不是因为现实生活中在缔约阶段少有损害和纠纷发生，而是因为我国并未真正建立健全的缔约过失责任制度，法律关于缔约过失责任的相关概念和内容未作明确规定，使得司法实践时如何适用《合同法》对缔约过失责任的规定。也显得比较困难。所以，我国应该尽快建立健全的缔约过失责任制度，延伸民事责任的适应范围，弥补违约责任与侵权责任的局限。
缔约过失责任是一种独立的法律责任，有其独特的构成要件、适用范围和调整对象，尽管与合同有密不可分的关系，但缔约过失责任作为一种独立的请求权和债的发生原因，与不当得利、无因管理、侵权行为和合同一起共同构成债法德体系，所以应将缔约过失责任单列于债的发生原因一章，从而形成科学合理的法律体系。
（2）明确界定相关概念和完善相关立法规定。首先，我国立法关于缔约过失责任并未明确界定缔约过失、缔约过失责任、信赖利益损害等基础法律概念，也未能明确规定先合同义务，相关基本概念的缺失，让司法实践活动处于尴尬的局面，如何适用，依据什么都成了问题。缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度，不同于传统的侵权责任、违约责任和不当得利，属于较新型的民事责任，为保证司法实践中法律适用的统一，有必将该制度中的一些基本法律概念加以明确。当然，有些概念不好直接下定义的，可以揉合到具体条款中，以概括、列举等各种方式来体现。其次，合理确定缔约过失责任的适用范围、损害赔偿范围。准确界定缔约过失责任的适应范围和损害赔偿范围是正确适应缔约过失责任理论保护信赖利益的前提。我国《合同法》对缔约过失责任的适用范围仅规定了合同不成立、无效和被撤销情形下的缔约过失责任，并未对合同有效情况下适用缔约过失责任的可能作出明确规定，但在现实中合同成立情形下可能适用缔约过失责任的情形大量存在，所以法律规定中应补充在合同有效情形下也可适用缔约过失责任，同时也可设立一个兜底性的条款，确保其他情形下信赖利益都能得到保护；我国《合同法》对缔约过失责任的损害赔偿范围未作出规定，缔约过失责任的赔偿范围，应当以信赖利益为基础和一般原则，但同时也应包括固有利益。对信赖利益予以损害赔偿，使受害一方当事人在经济上得到补偿，以回复到信赖缔约行为成立之前的良好状态。信赖利益的损失应当既包括直接损失，也包括间接损失，具体而言应包括受损方缔约的费用、为履行进行准备而支付的费用以及其他机会丧失而受到的损失。赔偿的基本原则是，对信赖利益赔偿的总额，一般不应超过有过错的一方在签订合同时可预见的范围；赔偿的特别原则是，对固有利益的损害赔偿(包括人身和财产方面的损失)，则相对独立于其所欲缔结的合同，其赔偿范围不应以履行利益为限，而应包括赔偿缔约受害人因此而遭受的一切实际损失。
4、缔约过失责任在司法实践中运用应注意的问题
缔约过失责任以缔约过失行为违背信赖关系造成对方信赖利益损害为前提，而不以合同的最终结果为前提。不管缔约过失的效果是产生在订立过程中，还是产生在合同成立后，甚至产生在合同的履行期间，只要该过失产生于缔约过程中，均应按缔约过失责任处理。实践证明，只承认个别的缔约过失责任已不能适用现代社会经济交往不断扩大的需要，不足以保护交易安全和当事人的利益，于是各国判例和学说都有扩大缔约上过失责任的适用范围，并将其上升为概括性法律原则的趋势。在加强立法的同时，立法和司法者也要充分认识到，缔约过失责任是一把双刃剑，它能有效地保护受害人的合法权益，同时，又由于其独特的抽象性为法官在司法中行使自由裁量权留下了空间，这是自德国立法以来的传统，虽然缔约过失责任在立法上的条款很少，但在判例上已公认其为一般的法律原则。但如果不对缔约过失责任加以必要的限制，则极易损害合同法的价值根基——磋商自由原则，同时，也极易在司法上造成法官对其的滥用，损害法律的公平。所以缔约过失适用范围不宜过分扩大，在审判实践中,由于有些案件的性质似是而非,加之对缔约过失责任适用条件的误解,普遍存在着不适当扩大适用缔约过失责任的现象，如果不严格将缔约过失责任的适用限制在缔约合同的过程中,这将使缔约过失责任不适当的被扩大使用,将使当事人双方的利益失衡。
结 语
缔约过失制度自开创迄今已有一个多世纪的历史，我们对该理论的认识也有了进一步的深化。缔约过失责任制度由于其保护阶段的特殊性，具有重要的法律地位。由于我国的缔约过失责任制度建立的相对较晚，这一理论目前仍处于发展过程中，无论在现行法律条文的规定上还是在理论研究上都很不成熟，我国学者对缔约过失责任的许多重要问题仍然没有达成共识。《合同法》对于缔约过失责任制度的正式确立，标志着我国缔约过失责任制度的研究发展进入了一个新的阶段，我国《合同法》虽已对缔约过失责任进行了一般性规定,但立法尚嫌简单、稚嫩,尤其是我国的司法判例与学说发展得较为缓慢。要想建立健全缔约过失责任制度,立法完善固然重要,但司法判例与学术研究的作用亦不可小视,应努力促使立法与判例、学说渐趋磨合,形成互动的法律运行体系。正如德国著名学者拉伦兹教授所言:“缔约上过失责任,与其说是建立在民法现行规定之上,毋宁认为系判例学说促进法律进步所创造之制度,经长久反复之适用,已为一般法律意识所接受,具有习惯法之效力。”
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