用请托人资金“亲自理财”的收益是受贿吗？

      在司法实践中，有国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，然后接受请托人提供的资金亲自进行理财操作，赚取高额的投资收益，在此笔者称之为“亲自理财”。

      案件回放

      王某系某人事局副局长，利用职务上的便利为请托人李某安排子女工作，事后王某向李某表示其证券投资眼光非常好，李某遂将30万元资金存入专用证券账户，请王某使用这笔资金进行炒股，并约定:“如果亏损全部由我（指请托人）承担，如果有盈利则一人一半”。之后，王某根据自己的分析判断，亲自进行操作，使用该30万元资金投资证券，产生了20余万元的盈利，按照事先的“约定”，王某将本金全部返还后，个人分得了10万元“收益”。

      定性分歧

      一种意见认为：王某利用职务上的便利为请托谋取利益，以此交换请托人提供的资金投资证券，不承担风险，但是共享收益。该种行为直接侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，应当刻处刑罚。王某使用请托人提供的资金投资证券，实际上是取得了该部分资金的使用权及收益权，其获取的“收益”与其职务是存在关联的，理应以受贿罪定罪处罚。虽然王某会以提供了实际劳务（指分析、操作证券）为由辩驳，认为获取的收益为劳务所得，但是相关党纪政纪明确规定，不得与有职务关联的单位、个人存在经济往来，王某应当明知其使用请托人资金的行为具有违规甚至违法的嫌疑，其辩称的“劳务所得”不能作为排除受贿的理由，但可以在量刑上做适当考虑。

      另一种意见认为：对接受收益机会的受贿性质认定应当慎重把握，不能将所有的收益可能性都认定为受贿。交易主体对证券市场不可能具有确定性的控制力，国家工作人员获取经济利益或者规避财产损失具有极高的风险，需要有较高的市场和价格的判断能力。本案中，如果查明王某确实是通过自己对市场的把握和判断，亲自进行证券操作，在分配收益的时候，按照相对“合理”的约定分配盈余部分，并将本金全部返还，则无法认定为受贿犯罪。

      笔者观点

　　笔者认为第二种意见更具合理性。刑法不仅是扬善的手段，更是社会防卫手段的极端表现，应当坚持最后一道防线的谨慎性。作为最后争议诉求手段的刑法，应当秉持谦抑性、被动型与自制性。我们当然认为王某这种使用请托人资金投资证券、获取收益的行为是错误的，是应当受到党纪、政纪处分的，但是否能够构成受贿犯罪，需要严格依照法律进行评价。本案中，侦查机关如果无法排除“亲自理财”与所获收益的关联性，亦无法否认“劳务所得”的真实性，则无法确切的认定其职务行为与所获收益之间的因果关系，不符合行受贿案件权钱交易的特征，无法认定为受贿犯罪。

      对于“亲自理财”行为的性质认定，应当把握好以下几点：

      第一，接受收益机会本身并不会产生经济效益，不能将接受具有高度风险性的证券、期货等收益机会认定为受贿。

      第二，查明初始资金的来源。国家工作人员取得的收益，应当与其投入的资金、劳务成对应关系，超出部分的“收益”可能被认定为受贿。

      第三，查明由何人操作理财。如果确有证据证明，理财的分析、操作等均系国家工作人员所为，则其所获收益具有一定的合理性，难以确认为受贿性质。如果有证据证明，理财的分析、操作等系请托人所为，国家工作人员仅提供参考意见，或者仅仅“关心一下”，即无实际买卖指令，又无操作理由和行为，则可以否认其“亲自理财”的辩解，实属以“亲自理财”为借口收受贿赂的行为。

      第四，查明收益分配的情况。如果有证据证明，收益分配确实是按照最初的相对“合理”的约定进行的，则该“亲自理财”行为更倾向于私人之间的信托，属民事行为。如果有证据证明，国家工作人员仅付出了少量的劳务，却占有了绝大部分收益，则该“亲自理财”行为更倾向于掩饰受贿本质的借口。

（作者：泾阳县人民检察院 蒙伟 编辑：刘剑平）